Dans un arrêt du 16 décembre 2015, la chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler sur quelle partie pèse la charge de la preuve de l’impossibilité de prise effective des congés payés (Cass. soc., 16 décembre 2015, n° 14-11294).

Elle indique que cette charge de la preuve pèse sur l’employeur.

Une cour d’appel ne pouvait dès lors, sans inverser la charge de la preuve, reprocher au salarié de ne pas démontrer qu’il avait demandé à bénéficier du solde de ses congés non pris, ni s’être heurté à une quelconque opposition de la part de son employeur qui les lui aurait refusés ou l’aurait seulement dissuadé de les prendre.

Cette décision confirme un arrêt rendu le 13 juin 2012 (Cass. soc., 13 février 2012, n° 11-10929).

Il appartient à l’employeur de prendre les mesures de nature à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congés payés et de justifier, en cas de contentieux, qu’il a accompli toutes les diligences qui lui incombent.

L’employeur a notamment l’obligation d’informer les salariés de la période de prise des congés payés au moins deux mois avant l’ouverture de cette période et de communiquer à chaque salarié l’ordre des départs en congés au moins un mois avant.

Lorsqu’il a été dans l’impossibilité de prendre effectivement ses congés, le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a fait du droit au congé annuel payé un principe général du droit communautaire revêtant une importance particulière, garantissant un droit au repos effectif, dans un souci de protection efficace de la sécurité et de la santé du salarié.

Si cette règle de la charge de la preuve vaut pour les congés payés légaux, la solution est toute autre s’agissant des congés payés conventionnels.

S’agissant des congés conventionnels supplémentaires, la Cour de cassation précise que le salarié peut demander des dommages et intérêts compensant le défaut de prise de ses congés à condition de prouver que l’employeur est à l’origine de la non-prise de ces jours (Cass. soc., 12 mai 2015, n° 13-20349).

Cette solution s’explique par la directive temps de travail n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003 qui ne garantit qu’un droit à un congé minimal de quatre semaines.

Le régime probatoire est donc différent, selon que l’on parle de congés payés légaux ou de congés payés conventionnels.