La Cour de cassation répond très clairement par l’affirmative à cette question dans un arrêt, à la publicité maximale, en date du 13 février 2019 (Cass. soc., 13 février 2019, n° 18-17042, PBRI, voir la note explicative).

L’obligation faite aux organisations syndicales de présenter aux élections professionnelles des listes comportant alternativement des candidats des deux sexes à proportion de la part d'hommes et de femmes dans le collège électoral concerné répond à l’objectif légitime d’assurer une représentation des salariés qui reflète la réalité du corps électoral et de promouvoir l’égalité effective des sexes.

Le législateur en prévoyant, d’une part, non une parité abstraite mais une proportionnalité des candidatures au nombre de salariés masculins et féminins présents dans le collège électoral considéré au sein de l’entreprise, d’autre part, une sanction limitée à l’annulation des élus surnuméraires de l’un ou l’autre sexe, et dès lors que, par application de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juillet 2018, l’organisation d’élections partielles est possible dans le cas où ces annulations mèneraient à une sous-représentation trop importante au sein d’un collège, les dispositions en cause ne constituent pas une atteinte disproportionnée au principe de la liberté syndicale reconnu par les textes européens et internationaux visés au moyen et procèdent à une nécessaire et équilibrée conciliation avec le droit fondamental à l’égalité entre les sexes instauré par les dispositions de droit européen et international.

Fermez le ban ! Il ne semble plus possible de contester les règles sur la représentation équilibrée hommes/femmes au regard des normes de l’OIT et de la convention européenne des Droits de l’Homme garantissant la liberté syndicale. En réalité, pas tout à fait !

Explications

En effet, il reste à la Cour de cassation à affiner sa position extrêmement ferme dégagée dans les arrêts des mois de mai (Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-60133 et n° 17-14088) et juin 2018 (Cass. soc., 6 juin 2018, n°17-60263).

Pour nous, le syndicat doit, en vertu du principe de la liberté du syndicat dans l’établissement de ses listes, rester libre, s’il le souhaite, de présenter une candidature unique en présence d’une élection comportant plusieurs sièges à pourvoir dans la mesure où ce sexe fait partie des sexes représentés dans le collège et où un homme ou une femme peut être présenté indistinctement en tête de liste.

Nous espérons que la Cour de cassation revienne en partie sur sa position « stricte » concernant les listes incomplètes…

Une interprétation trop rigide de la loi ne doit pas mener à un non-sens juridique.

Par exemple, lorsque trois sièges sont à pourvoir et que la proportion d'hommes et de femmes dans le collège fait qu'une femme et deux hommes doivent normalement être résentés en cas de liste complète, le syndicat doit pouvoir, s’il le souhaite, présenter une liste avec une seule candidate. Si un seul candidat de la liste était élu, le siège revenant à la femme ne devrait pas pouvoir être annulé même si la liste s’avérait incomplète. La présentation d’une liste complète avec une femme en tête de liste en lieu et place d’une candidature unique aurait abouti au même résultat, à savoir l’élection de la femme. Annuler l’élection de la femme conduirait à contourner l’esprit du législateur, donc de la loi.

Or, une interprétation trop rigide de la loi ou de la jurisprudence ne doit pas mener à un non-sens juridique. Espérons que la Cour de cassation suive le même raisonnement que nous !

La logique de la défense de la liberté syndicale (notamment les articles 3 et 8 de la convention n° 87 de l’Organisation internationale du travail (OIT), 4 de la convention n° 98 de l’OIT et 5 de la convention n° 135 de l’OIT ainsi que les articles 11-2 de la convention européenne des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH), 5 et 6 de la charte sociale européenne, 28 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, pris en leur ensemble) nous mène à penser qu’il ne peut en être autrement, sauf à créer un déséquilibre manifeste au profit de la promotion de l’égalité effective des sexes au détriment de la liberté syndicale.