Cette situation est délicate et nécessite de s’interroger sur le fait de savoir s’il doit y avoir ou non transfert du contrat de travail, en particulier au sens de l’article L 1224-1 du code du travail.

Deux interprétations sont possibles :
 

La directive européenne de 1977 qui organise le transfert des contrats est applicable à tout transfert d’entreprise (d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement) résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion. S’applique-t-elle à la transformation d’un comité d’entreprise (CE) en comité social et économique (CSE) ?

Est considéré comme transfert, au sens de la directive, celui d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.

Les entreprises publiques et privées exerçant une activité économique, qu’elles poursuivent ou non un but lucratif, entrent dans son champ d’application. En revanche, en est exclue une réorganisation administrative d’autorités administratives publiques ou le transfert de fonctions administratives entre autorités administratives publiques (Directive n°77/187/CE du Conseil 14 février 1977, mod. par Directive n°98/50/CE, 29 juin 1998, mod. par Directive n°2001/23/CE, 12 mars 2001, art. 1er et 3).

La Cour de cassation précise que l’article L 1224-1 du code du travail, qui s’interprète à la lumière de la Directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, s’applique en cas de transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d’une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant (Cass. soc., 7-5-14, n°12-29038).

Le CSE n’est pas une entreprise, à proprement parler, si bien que l’on est en droit de se demander si l’article L 1224-1 code du travail est applicable en cas de fusion/restructuration de CSE. A notre connaissance, la cour de cassation ne s’est encore jamais prononcée sur cette question. Celle-ci reste donc ouverte !

Si l’on considère que l’article L 1224-1 du code du travail ne s’applique pas, le transfert du contrat de travail du salarié doit se faire avec son accord dans le cas d’un transfert conventionnel (convention tripartite entre le CE, le salarié et le CSE). En cas de refus, le salarié reste employé dans le CE d’origine. S’il refuse le transfert conventionnel, il revient alors à l’ancien CE de procéder à son licenciement pour motif économique en raison de la disparition de celui-ci.

Au contraire, si l’on considère que l’article L 1224-1 du code du travail trouve à s’appliquer à une fusion/restructuration d’un CSE, le transfert du contrat de travail du salarié (notamment avec la reprise d’ancienneté et des éléments du contrat de travail) se fait de plein droit dès lors que l’on constate le transfert d’une entité économique autonome. L’application de l’article L 1224-1, dont les dispositions sont d’ordre public, s’impose aux salariés comme aux employeurs successifs.

Mais peut-on réellement considérer qu’il y a transfert d’une entité économique autonome, c’est-à-dire transfert d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif économique propre ? En réalité pas vraiment ! Il est difficile de reconnaitre que le CE poursuit un objectif économique.

En tout état de cause, on peut pencher pour un transfert de plein droit au CSE des contrats de travail des salariés des CE dans la mesure où, l’article 9-VI de l’ordonnance n°2017-1386 du 22-09-17 qui a déterminé les modalités applicables à la période transitoire, prévoit que l’ensemble des biens, droits et obligations des CE sont transférés de plein droit aux CSE.

Les ordonnances précitées organisent en conséquence une transmission universelle et automatique au profit des CSE du patrimoine des CE. L’ensemble du patrimoine inclut également les contrats de travail des salariés des CE. Lorsque le nouveau CSE propose une modification du contrat de travail à la suite du transfert de plein droit, comme une modification du lieu de travail en dehors du secteur géographique, il doit recueillir l’accord du salarié. Lorsque le salarié refuse la modification d’un élément de son contrat de travail, la rupture du contrat est un licenciement. Ce licenciement sera sans cause réelle et sérieuse si la modification du contrat n’est pas motivée (Cass. soc., 2-6-92, n°89-41696 ; Cass. soc., 4-6-92, n°91-41421).

A noter que, dans le cadre de son pouvoir de direction, le nouveau CSE peut modifier les conditions de travail des salariés pour tenir compte de l’évolution de son organisation sans qu’il soit besoin de recueillir leurs accords.