Par un arrêt du 6 janvier 2011 (n° 10-60.169, P+B), la Cour de Cassation vient de préciser les conséquences des élections partielles sur la représentativité syndicale, et plus particulièrement sur la période transitoire.

Pour comprendre les enjeux de cette décision, revenons sur la loi du 20 août 2008 et ses articles non codifiés (contenus dans le chapitre VII intitulé « Dispositions diverses et transitoires »). Les articles 11 à 13 de la loi n° 2008-789 ont été mis en place dans le but d’adapter « en douceur » le nouveau régime de la représentativité, basé principalement sur le critère de l’audience électorale.

L’article 11-IV a ainsi énoncé que « jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication ».

Une rédaction comparable est adoptée pour la désignation du délégué syndical, à l’article 13 al. 2. La Cour de Cassation a déjà confirmé que la présomption de représentativité maintenue durant cette période transitoire est irréfragable : il est impossible de la renverser (arrêt Okaïdi, Cass. Soc., 8 juillet 2009, n° 09-60011, n° 09-60031 et n° 09-60032).

La loi précise donc que pour mettre fin à cette période transitoire, il faut que des élections professionnelles dont la date fixée pour la première réunion de négociation du protocole préélectoral est postérieure au 20 août 2008 aient lieu. Les juges ont précisé que la présomption de représentativité des organisations syndicales demeure si les élections professionnelles organisées après la loi du 20 août ont fait l’objet d’un procès-verbal de carence (Cass. Soc., 10 février 2010, n° 09-60244).

• La question qui s’est alors posée, et à laquelle la Cour de Cassation répond dans son arrêt du 6 janvier 2011, est la suivante : lorsqu’un collège n’est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires est réduit de moitié ou plus, des élections partielles doivent être organisées (article L.2324-10 pour le CE).

Dès lors, si la négociation du protocole préélectoral en vue de l’organisation de telles élections partielles a lieu après le 20 août 2008, est-il mis fin à la période transitoire prévue aux articles 11 et 13 de la loi ?

• Confirmant la décision du tribunal d’instance d’Angers, la Cour de Cassation estime que les élections partielles, qui doivent se dérouler sur la base des dispositions en vigueur lors des élections générales précédentes (antérieures au 20 août 2008) ne mettent pas fin à la période transitoire.

Elle valide donc la désignation par la CFDT d’un délégué syndical, bien que ce syndicat n’ait présenté aucun candidat au premier tour des élections partielles des titulaires au comité d’entreprise.

Pourtant, en l’espèce, ces élections partielles avaient fait l’objet d’un protocole d’accord préélectoral. La Cour lui dénie ainsi toute existence du point de vue de la période transitoire. Concernant les élections partielles, une autre question reste en suspens.

Dès lors que l’on ne se situe plus dans le cadre de la période transitoire, les élections partielles modifient-elles le calcul de la représentativité syndicale et le poids de chacune des organisations dans l’entreprise ?

L’administration penche pour cette solution. Mais certains commentateurs (A. Brault, AEF, dépêche n° 143624, 12 janvier 2011) estiment qu’en extrapolant la décision du 6 janvier 2011, « on peut penser que le passage au-dessus ou en-dessous du seuil de 10 %, à l’occasion d’élections partielles ne devrait pas modifier la représentativité établie à l’occasion des élections générales au sein d’une entreprise ». La Cour de Cassation a encore du pain sur la planche…