Un accord de mise en place du CSE portant sur le nombre et le périmètre des établissements distincts est négocié avec les délégués syndicaux (DS) de l’entreprise (art. L 2313-2 du code du travail).
 

En l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées à l’article L 2313-2 et en l’absence de délégué syndical, un accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité, peut déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts (art. L 2313-3 du code du travail).
 

Dès lors qu’un délégué syndical est présent dans l’entreprise, la négociation d’un accord avec le CSE n’est pas possible, même en cas d’échec des négociations.
 

En l’absence d’accord avec un délégué syndical ou avec le CSE, l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel.

L’employeur ne peut fixer le nombre et le périmètre des établissements distincts par décision unilatérale que s'il a loyalement mené des négociations au préalable mais que celles-ci ont échoué.

En cas de litige portant sur la décision de l’employeur, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par l’autorité administrative du siège de l’entreprise.

Les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise et les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou lorsque les négociations se sont déroulées avec le comité social et économique peuvent contester la décision de l’employeur devant la DIRECCTE, dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle ils en ont été informés.

La saisine de l’autorité administrative suspend le processus des élections jusqu’à la décision administrative et entraîne la prorogation des mandats des élus en cours jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin.

La DIRECCTE prend sa décision dans un délai de deux mois à compter de la réception de la contestation. Cette décision est notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception portant mention des voies et délais de recours.

Une décision implicite de rejet naît en cas de silence de l’administration pendant deux mois. La décision de l’administration peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal d’instance dans un délai de quinze jours suivant sa notification. Le tribunal d’instance dispose de toute sa compétence pour juger tant de la légalité externe que de la légalité interne de la décision de la DIRECCTE.

Pour le juge, le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques sont fixés compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ; il en résulte que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante concernant la gestion du personnel et l’exécution du service (Cass. soc., 19 décembre 2018, n° 18-23655).
 

Le critère de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel, redevient le seul critère de l’établissement distinct, tel qu’il était prôné, il y a plus de quarante ans, par le Conseil d’État au temps où il était compétent (CE, 29 juin 1973, n° 77982, Compagnie internationale des wagons-lits).
 

À noter que lorsqu’un accord collectif fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, il nous semble que le juge doive contrôler le périmètre de l’établissement distinct négocié par les syndicats dans le cadre de la mise en place du CSE.
 

En effet, en vertu de l’article 4 § 4 b, de la directive 2002/14 du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs, le juge doit vérifier que la consultation s’effectue au niveau pertinent de direction et de représentation en fonction du sujet traité (voir en ce sens : F. Champeaux, « La cour de cassation à l’épreuve du droit de l’Union européenne », SSL, 2 décembre 2019, n° 1885, p.11).
 

En d’autres termes, le juge français pourrait être contraint par le droit communautaire de modifier le périmètre et le nombre des établissements distincts arrêtés par l’accord collectif dès lors que le niveau retenu par l’accord ne correspond pas au niveau pertinent.
 

De nombreux contentieux risquent de se développer dans l’avenir sur cette question.
 

Attention, le découpage de l’entreprise en établissements distincts pour la mise en place du CSE ne vaut pas nécessairement pour la désignation des délégués syndicaux.