La loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites (dite réforme Fillon) contient une sorte d'accord : mesures de report de l’âge de la retraite et d’allongement de la durée travaillée en contrepartie de mesures d’exception pour les travailleurs exposés à des travaux « pénibles » susceptibles de diminuer leur espérance de vie et d’altérer leur espérance de vie en « bonne santé ».

La pénibilité : une grossesse difficile

Après de longues négociations, les partenaires sociaux n’ont pu parvenir à un accord essentiellement du fait du refus des organisations patronales de financer les pré-retraites espérées par les organisations syndicales de salariés (les montants alloués au fond de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante, modèle de préretraite spécifique, laissaient entrevoir des besoins financiers consistants pour certaines branches professionnelles comme le BTP, par exemple).

La loi (Woerth) du 9 novembre 2010 prend en quelque sorte acte de l’incapacité des partenaires sociaux à se mettre d’accord et « accouche » d’un embryon de compensation de la pénibilité. Elle permet en effet aux salariés « sinistrés » par les facteurs de pénibilité de prendre une retraite précocement. Les critères sont « stricts » : avoir été victime d’une maladie professionnelle (ou d’un accident de travail dont les lésions figurent dans la longue liste des lésions indemnisées au titre des maladies professionnelles), bénéficier d’un taux d’incapacité permanente au moins égal à 20 % (10 % et avoir été exposé à un facteur de pénibilité pendant une durée significative (17 ans) ayant un lien direct avec la lésion ayant entrainé l’incapacité permanente).

• Ce dispositif n’attire que peu de candidats. La CNAV décompte 16 889 retraités à ce titre au 31 octobre 2016 pour un total de 14 millions de retraités dont 1 287 818 de retraités pour carrière longue.

Ce bébé n’est en fait qu’une souris

Il faut attendre la loi du 20 janvier 2014 garantissant l'avenir et la justice du système de retraites pour que les premières contractions fassent entrevoir le terme de cette grossesse décidément très retardée.

En effet, le dispositif permettra aux salariés soumis à des facteurs de pénibilité dûment énumérés depuis le décret n° 2011-354 du 30 mars 2011 relatif à la définition des facteurs de risques professionnels avec une durée d’exposition calculée au plus près de prendre une retraite anticipée.

Deux décrets définissent les seuils :

• le décret n° 2014-1159 du 9 octobre 2014 relatif à l'exposition des travailleurs à certains facteurs de risque professionnel au-delà de certains seuils de pénibilité et à sa traçabilité ;
• le décret n° 2015-1888 du 30 décembre 2015 relatif à la simplification du compte personnel de prévention de la pénibilité et à la modification de certains facteurs et seuils de pénibilité (travail répétitifs et bruit).

Cette rigueur de la définition de l’exposition aux facteurs de pénibilité visant à limiter le droit d’entrée au dispositif a largement contribué à le compliquer.

Certains ont été jusqu’à le qualifier « d’usine à gaz ». C’est dire l’enthousiasme des contributeurs employeurs.

Depuis le 1^er juillet 2016 tous les facteurs de pénibilité sont pris en compte (les comptes individuels commenceront à être alimentés début 2017) et bien entendu cotisés.

Dans combien de temps les salariés auront-ils droit à un tirage sur leur compte individuel de pénibilité qui pourra servir à travailler à temps partiel, à faire valoir un droit à une formation supplémentaire et le saint graal, le droit à partir plus tôt à la retraite (but initial de la prise en compte de la pénibilité au travail ne l’oublions pas) ?

• Chaque année d’exposition à un facteur de risque au-delà des seuils donne droit à 4 points et 8 points en cas d’exposition à plusieurs facteurs de pénibilité.
• À partir de 55 ans, les points peuvent être convertis, en trimestres de retraite, à raison d'un trimestre pour 10 points (dans la limite de 8 trimestres).
• Les 20 premiers points acquis sont réservés à la formation, sauf pour les salariés nés avant 1960 (affectation selon les désirs et seuls les 10 premiers points réservés à la formation pour les salariés nés entre le 1^er janvier 1960 et le 31 décembre 1962).

Nous voyons donc que pour partir à la retraite à 60 ans plutôt qu’à 62 ans, il faudra cumuler 10 ans d’exposition à 2 facteurs de pénibilités et 20 ans d’exposition à un seul facteur (25 ans en fait puisque les 20 premiers points devront être affectés à la formation.

Le constat d’une grossesse particulièrement longue est sans équivoque puisqu’il n'a pas fallu moins de 13 ans pour aboutir à la stabilité du dispositif et il faudra encore une longue période pour parvenir à l’âge adulte.

Ce qui fait dire à certaines mauvaises langues, que la retraite pour pénibilité s’apparente un peu au sort des chasseurs d’horizon (plus on avance, plus il recule) ou aux sots à la recherche du trésor enterré au pied de l’arc-en-ciel.

La pénibilité est toujours pénible mais devient sans risques ou presque

Les facteurs de pénibilités sont fixés par le décret du 30 mars 2011.

Quels sont-ils ?

Article. 4121-5 du code du travail
Les facteurs de risques mentionnés à l'article L. 4121-3-1 sont :
« 1° Au titre des contraintes physiques marquées :
« a) Les manutentions manuelles de charges définies à l'article R. 4541-2 ;
« b) Les postures pénibles définies comme positions forcées des articulations ;
« c) Les vibrations mécaniques mentionnées à l'article R. 4441-1 ;
« 2° Au titre de l'environnement physique agressif :
« a) Les agents chimiques dangereux mentionnés aux articles R. 4412-3 et R. 4412-60, y compris les poussières et les fumées ;
« b) Les activités exercées en milieu « hyperbare » définies à l'article R. 4461-1 ;
« c) Les températures extrêmes ;
« d) Le bruit mentionné à l'article R. 4431-1 ;
« 3° Au titre de certains rythmes de travail :
« a) Le travail de nuit dans les conditions fixées aux articles L. 3122-29 à L. 3122-31 ;
« b) Le travail en équipes successives alternantes ;
« c) Le travail répétitif caractérisé par la répétition d'un même geste, à une cadence contrainte, imposée ou non par le déplacement automatique d'une pièce ou par la rémunération à la pièce, avec un temps de cycle défini.

La Loi Rebsamen (n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi) a introduit la notion d’exposition de salariés à des risques particuliers (pour la santé et la sécurité des salariés et des tiers) qui doivent bénéficier d’une surveillance médicale renforcée, exclusivement assurée par les médecins du travail.

La loi El Khomri (n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels) décline les modalités de cette notion réservée de risques particuliers, dans les missions des différents acteurs de l’équipe pluridisciplinaire en santé au travail.

Le projet de décret qui est venu à notre connaissance à paraitre fin 2016 avec application comme l’exige la loi le 1^er janvier 2017, liste et délimite ces risques particuliers. 

Projet d’article R.4624-23 du code du travail

« Art. R. 4624-23. - I. Les postes présentant des risques particuliers mentionnés au premier alinéa de l’article L. 4624-2 sont ceux exposant les travailleurs :
« a) à l'amiante ;

« b) au plomb dans les conditions prévues à l'article R. 4412-160 ;

« c) aux agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction mentionnée à l'article R. 4412-60 ;

« d) aux agents biologiques des groupes 3 et 4 mentionnés à l’article R. 4421-3 ;

« e) aux rayonnements ionisants ;

« f) au risque « hyperbare ».

Sauf exception, les facteurs de pénibilité sont absents de la liste très élitiste des risques particuliers, soumis à la surveillance exclusive  des médecins du travail.Comparons les facteurs de pénibilité et les facteurs générant des risques particuliers (pour la santé et la sécurité des travailleurs et des tiers présents dans l’environnement immédiat du travail) et supprimons les facteurs de pénibilités non concernés :

« a) les manutentions manuelles de charges définies à l'article R. 4541-2 ;
« b) les postures pénibles définies comme positions forcées des articulations ;
« c) les vibrations mécaniques mentionnées à l'article R. 4441-1 ;
« 2° au titre de l'environnement physique agressif :
« a) les agents chimiques dangereux mentionnés aux articles R. 4412-3 et R. 4412-60, y compris les poussières et les fumées ;
« b) les activités exercées en milieu « hyperbare » définies à l'article R. 4461-1 ;
« c) les températures extrêmes ;
« d) le bruit mentionné à l'article R. 4431-1 ;
« 3° au titre de certains rythmes de travail :
« a) le travail de nuit dans les conditions fixées aux articles L. 3122-29 à L. 3122-31 ;
« b) le travail en équipes successives alternantes ;
« c) le travail répétitif caractérisé par la répétition d'un même geste, à une cadence contrainte, imposée ou non par le déplacement automatique d'une pièce ou par la rémunération à la pièce, avec un temps de cycle défini ».

Tout d’abord, il convient de souligner que seuls les cancérogènes avérés subsistent dans la liste au sein des agents chimiques dangereux (l’amiante et le plomb sont concernés).

Force est de constater qu’à l’exception de deux facteurs de pénibilité (dont une partiel), tous les autres ont été balayés par le règlementaire et sont absents de la liste très élitiste des risques particuliers, soumis à la surveillance exclusive des médecins du travail.

Comment ne pas en conclure que s’il existe des facteurs de pénibilité appelant à sur cotisation de la part des employeurs à destination de la CNAV, ces facteurs de pénibilité ne sont pour la plupart pas à risques (particuliers) ?

Les employeurs percevront-ils toute la subtilité de ces nuances dans les facteurs d’exposition de leurs salariés ?

Ils devront cotiser afin que leurs salariés, dans un avenir lointain et presque hypothétique compte tenu de l’instabilité des règles concernant la retraite, bénéficient d’une compensation du fait de l’exposition à des risques finalement très modérés (selon le législateur) ne devant pas retenir plus que cela, l’attention et l’œil du médecin du travail.