La déontologie appliquée à la sphère publique a fait l’objet ces dernières années de plusieurs rapports importants (1) et d’un projet de loi qui a été déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale (2). Le Président de la République a récemment souhaité le renforcement de la transparence de la vie publique, lors des voeux aux corps constitués le 21 janvier 2015.

C’est le signe d’une préoccupation accrue, dont la puissance publique doit s’emparer avec réalisme car il y a une attente légitime du pays, nourrie, il faut bien le dire, par le sentiment général de suspicion à l’égard de la chose publique.

La question déontologique appliquée à la fonction publique se pose bien sûr lors du départ d’un fonctionnaire vers le secteur privé, mais pas seulement ; elle se pose d’abord dans l’exercice de la fonction publique elle-même.

Christophe Baulinet, inspecteur général des finances et membre personnalité qualifiée de la commission de déontologie, a évoqué ce thême d'importance et d'actualité dans le dernier numéro de la revue Gestion et Finances Publiques de juillet-août. Il a accepté de partager ses analyses et ses réflexions avec Miroir Social pour éclairer les discussions sur ce sujet sensible.

Essai de définition

Tentons ici une définition de la déontologie : c’est un ensemble de règles comportementales qui sous-tendent l’action d’un fonctionnaire, formalisées juridiquement ou non, et leur mise en pratique durant l’exercice ou à l’issue des fonctions.

La déontologie suppose des règles établies et qui doivent s’appliquer dans la sphère professionnelle.

La particularité de la déontologie dans la fonction publique est qu’elle s’appuie nécessairement sur la loi dès lors qu’elle est la contrepartie de pouvoirs destinés au bien-être de la collectivité nationale : le statut des fonctionnaires, la loi pénale, le code de la commande publique...

Les pouvoirs attachés à la fonction publique sont en effet institués au bénéfice de l’intérêt général.

Dans un domaine particulier, c’est ce qu’exprime singulièrement l’article 12 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, partie intégrante de la Constitution : « La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée ». Son corollaire étant que tout agent public doit pouvoir rendre compte de son administration (art. 15 du même texte).

Faire prévaloir l’intérêt général sur son intérêt particulier, c’est la noblesse et la caractéristique fondamentale sur laquelle reposent les principes déontologiques de la fonction publique en France. De là, la nécessité d’un statut de la fonction publique et sa spécificité. Il y va de la crédibilité de l’État, de son impartialité et de la réalité du service public. Ainsi, « la déontologie dépasse le fonctionnaire » et exige de lui la conscience de la collectivité publique (Christian Vigouroux « déontologies des fonctions publiques », n°01.25).

Au-delà des règles applicables qui sont abondamment commentées par ailleurs (cf notamment : fonction-publique.fr/deontologie), on trouvera ici quelques réflexions qui peuvent nourrir les organisations de manière concrète.

La déontologie est une préoccupation individuelle et collective

Les sources de droit en la matière sont diverses : la loi (le statut de la fonction publique), ses commentaires, les chartes de déontologie, la jurisprudence de la commission de déontologie...

Cela ne veut pas dire qu’il n’y aurait pas place pour le libre-arbitre individuel.

• Des principes fondamentalement collectifs

Le droit de la fonction publique repose sur l’existence d’une fonction publique de carrière et donc sur le principe de l’activité professionnelle exclusive des fonctionnaires au profit de la puissance publique. C’est cette règle qui justifie l’interdiction du cumul d’une telle activité avec toute autre activité professionnelle et avec la participation à la gouvernance d’une entreprise privée, quelle que soit sa forme.

Cette interdiction connaît des exceptions qui doivent être regardées comme de droit étroit : le cumul en cas de création d’une entreprise et le cumul avec des activités accessoires limitativement énumérées par les textes et dûment autorisées.

Le service de la puissance publique, avec l’ensemble des devoirs qui s’y attachent (probité, impartialité, discrétion et réserve), ne peut souffrir d’un mélange de genre auquel conduirait inévitablement tout compromis à cet égard. L’archétype actuel de cette conception est l’interdiction prévue à l’article 25 de la loi de 1983 portant statut de participer, même à titre gratuit, à un organe de direction d’une entreprise privée.

Le fonctionnaire est donc consacré au service de l’intérêt général ; c’est la conception française, parfois critiquée mais qui s’inscrit dans une tradition longue, jusqu’au statut actuel de la fonction publique qui prévoit peu de dérogation à ce principe.

Les principes qui régissent la fonction publique font donc la part belle à une approche juridique.

Celle-ci est nécessaire mais non suffisante.
On voit bien que le droit ne suffit pas sans la pratique.
En effet, une telle chose légale peut se révéler problématique dans le contexte. Prenons un exemple : la consultance à titre accessoire est susceptible d’être autorisée par le supérieur hiérarchique mais qu’en est-il si cette consultance a pour bénéficiaire une entreprise avec laquelle l’intéressé est en relation professionnelle dans le cadre de ses fonctions publiques ? À l’évidence elle doit dans ce cas être écartée. Inversement, l’interdiction de participer à la gouvernance d’une entreprise ne saurait interdire qu’un fonctionnaire occupe le siège de l’État au conseil d’administration d’une entreprise dans laquelle l’État possède une participation.

On voit bien que le droit ne suffit pas sans la pratique.

Par ailleurs, dans les limites de la sphère publique elle-même, bien que ce soit peu encadré juridiquement, des conflits d’intérêts (ou des conflits de fonctions) peuvent très bien apparaître soit du fait de l’exercice conjoint de diverses missions publiques incompatibles entre elles (fonction de régulation et de gestion par exemple), soit du fait d’activités publiques ou privées passées, incompatibles avec les fonctions publiques exercées.

Une approche juridique doit également être complétée d’une approche réputationnelle. Le comportement de tel ou tel fonctionnaire peut en effet atteindre l’image institutionnelle de la puissance publique.

• Une exigence personnelle

Le droit, le contrôle collectif ou hiérarchique ne retire rien cependant au libre arbitre. Dans les formations en matière de déontologie, doit ainsi être systématiquement évoquée la nécessité du discernement personnel : « si tu es gêné par un acte, c’est peut-être qu’il y a un problème déontologique », auquel cas il convient de prendre conseil, que l’intéressé ait ou non la clef d’analyse juridique ou déontologique.

C’est ainsi que déontologie et éthique se rejoignent sans se recouvrir, cette dernière concernant la manière d’être et de faire personnelle. L’éthique intègre notamment le fait de s’obliger à respecter certaines règles notamment statutaires.

Le projet de loi déposé en la matière entend rappeler les valeurs fondamentales de la fonction publique, à savoir : l’impartialité, la probité et la dignité, qui garantissent la préservation de l’intérêt général ; l’obligation de neutralité et de réserve qui fondent la loyauté aux institutions de la République et l’égalité de traitement des citoyens ; la laïcité. Ces valeurs doivent pouvoir être respectées par chacun concrètement, sous le contrôle des responsables, qui peuvent établir des textes de référence (codes ou chartes de déontologie). De là aussi la nécessité de déclarer et de veiller à la neutralisation des conflits d’intérêts (sur ce dernier point, voir plus loin). Cela va jusqu’au devoir de dénoncer les faits délictueux constatés dans l’exercice d’une fonction publique. Il s’agit d’une obligation personnelle pour tout agent public, aux termes de l’article 40 du nouveau code de procédure pénale.

La déontologie concerne l’exercice de la fonction publique, le départ éventuel vers la sphère privée et l’après dans une certaine mesure. Les règles et normes déontologiques valent pendant l’exercice d’une fonction publique, au moment du départ vers d’autres sphères et même après. Elles doivent cependant prendre en compte la situation concrète du métier, en vue du bon exercice des fonctions, en tant qu’elles sont mises au service d’une utilité professionnelle, laquelle peut varier dans le temps.

Une éthique professionnelle, qui doit être guidée par des référentiels écrits

La déontologie ne se réduit pas à la question de la compatibilité d’un départ dans le privé avec les fonctions antérieures, seul sujet soumis à la commission de déontologie de la fonction publique en l’état actuel du droit.

Les départs dans le privé doivent cependant être traités avec attention. Pour ne pas entacher l’image de l’État et pour éviter des échecs, le maître mot est l’anticipation : il faut être organisé pour cela au plus près des métiers. L’après avoir quitté l’administration est également concerné pendant trois ans à compter du départ, y compris en retraite. Une attention particulière doit être portée aux projets professionnels qui évoluent durant la période de trois ans après la fin de la mission publique.

Parallèlement aux principes qui trouvent leur source dans le statut, il faut aussi des règles professionnelles se rapprochant plus de la déontologie fonctionnelle telle qu’on la conçoit dans les professions réglementées notamment.

Les chartes de déontologie, dont le contenu n’est pas encadré dans le cadre légal actuel, ont ainsi un champ plus vaste qui dépend des missions exercées : comportements, règles d’éthique professionnelle, l’usage du titre, les conditions d’activités accessoires, le devoir de réserve, les fonctions associatives dans des organismes qui ont une activité économique, les conflits d’intérêts, les modalités d’exercice propres à assurer la qualité de service attendue, le degré d’exigence de l’engagement de sa signature, le respect du droit de la défense, la confidentialité des productions, les modalités de compte-rendu de l’activité…

Au-delà, le devoir de « non-réserve » vaut pour tout fonctionnaire vis-à-vis des autorités supérieures : cela devrait conduire à valoriser partout les solutions les plus aisées à appliquer pour les opérateurs et les moins coûteuses pour les administrations et donc les moins sophistiquées, les solutions inverses étant le plus souvent contraires à long terme à l’intérêt général.

Il convient également de traiter les éventuels conflits d’intérêts, qui peuvent atteindre la neutralité et l’indépendance ; et cela doit être renforcé pour les fonctionnaires dont les fonctions ou le niveau hiérarchique les exposent plus particulièrement.

Il apparaît particulièrement utile de prendre en compte cette question à plusieurs stades : dans les missions, entre fonctions concomitantes ou successives (le droit au départ).

Les conflits d’intérêts potentiels, eu égard aux liens économiques, familiaux ou autres, avec le métier ou avec les missions exercés, doivent pouvoir être identifiés. Il en est de même des tâches faisant entrer en conflit des missions publiques éventuellement exercées cumulativement. Dans tous ces cas, il revient à l’autorité hiérarchique de prendre rapidement les mesures pour les éviter.

Le projet de loi déposé à l’Assemblée nationale précité prévoit de renforcer la prévention des conflits d’intérêts de trois manières (projet, art.4), pour les agents dont la nature et le niveau hiérarchique exposent particulièrement les intéressés, qui seront définis par décret ; il prévoit de mettre en place :

• un régime de déclaration d’intérêts à l’autorité hiérarchique (susceptible d’être soumise à la commission de déontologie) ; le cas échéant il conviendrait de faire cesser le conflit ou de remettre en cause la nomination ;
• une exception au principe de libre gestion du patrimoine pour les agents particulièrement exposés à un conflit d’intérêts et dont les missions ont une incidence économique : ils devraient prendre les mesures utiles pour que leurs instruments financiers soient gérés en excluant tout droit de regard pendant les fonctions. Cette obligation devrait être réservée aux postes particulièrement et réellement exposés pour justifier une telle restriction à une liberté fondamentale ;
• une obligation de déclaration de patrimoine à la commission de déontologie (5).

• La limite des droits du citoyen

L’article 11 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen prévoit : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».

La liberté du citoyen, reconnue par les principes constitutionnels, s’applique aux fonctionnaires dans la mesure où cela n'est pas en contradiction avec les devoirs du statut de la fonction publique : liberté de parler, d’écrire, d’association, de gérer son patrimoine…

Ainsi, poseraient potentiellement problème en matière déontologique :

• la direction d’associations en relation avec les fonctions ou avec le ministère d’appartenance car il s’agirait d’un conflit d’intérêts (c'est vrai même en cas de gestion totalement désintéressée) ;
• la participation à la gouvernance d’associations ou de fondations exerçant des activités économiques, qui peuvent être regardées comme exerçant une activité d’entreprise formellement interdite par le statut, notamment à raison de l’application des impôts d’entreprises (TVA notamment) ;
• et l’expression publique d’opinons susceptibles de contrevenir au devoir de réserve. Le devoir de réserve s’apprécie au regard du niveau hiérarchique et il est d’autant plus exigeant qu’on appartient à un rang hiérarchique élevé. En effet, ce qui toucherait à l’impartialité de l’État ou entretiendrait une confusion sur le message que l’État entend porter serait un désordre que le statut a pris en compte en limitant le pouvoir d’expression direct des fonctionnaires dans ces situations.

Il est possible de dépasser le disciplinaire pour intégrer plus de prévention

« La sanction est un échec, la déontologie est une ambition » - Christian Vigouroux L’esprit des textes en vigueur repose largement sur le soupçon, l’interdit, la sanction et l’apparence. Comme le rapport Sauvé le montre, ce n’est pas une garantie d’effectivité. On peut ainsi avoir le dispositif juridique le plus perfectionné dans ce sens, sans assurance de son efficacité réelle.

De ce point de vue, le texte du projet de loi précité se place fondamentalement dans un registre identique. On note le foisonnement de réflexions et de rapports qui peuvent renforcer la discipline mais qui ne doivent pas masquer le besoin de prévention : conflits d’intérêts, départs dans le privé, déclarations de patrimoine…

C’est vrai que la prévention ne relève pas nécessairement du droit dur. Elle repose néanmoins sur un triptyque incontournable d’outils relativement aisés à mettre en place :

• élaborer une charte de déontologie partagée et mettre en place des formations des cadres en la matière, en particulier à leur arrivée. La charte doit mettre l’accent sur les points d’attention spécifique et renvoyer aux règles générales pour le reste : assurance qu’on n’écrit pas une « somme » qui ne permettrait pas de dégager les priorités et points d’attention particuliers ; les formations en matière déontologique doivent être systématiques pour tout agent arrivant, y compris les agents en mobilité entrante ;
• disposer d’un « référent » de déontologie interne capable de faire le lien entre les règles et exigences de fond et le métier. Il travaille en confidentialité totale, gage d’une réalité de l’anticipation des problèmes ;
• avoir un dispositif qui se situe plus à un niveau collectif, qui n’a pas à faire doublon avec la commission de déontologie ou avec l’autorité hiérarchique compétente mais permet soit à ce dernier, soit à un agent (pour des questions délicates) de disposer de l’avis collectif d’un comité présidé par une haute personnalité qui, dans ses avis, apprécie les situations sur un plan réputationnel plus que seulement juridique.

L’application de la déontologie doit être assez plastique face à d’autres défis de la puissance publique. Sans renoncer à la spécificité de la fonction publique et au besoin du statut, gage de crédibilité, d’impartialité et de service public de qualité, l’application devrait pouvoir conserver une certaine plasticité pour les besoins de l’État lui-même.

Il s’agit notamment de tenir compte : de l’évolution de son organisation ou de ses missions (abandons de missions, externalisations…), du besoin de respiration de la fonction publique, de l’intérêt collectif et du besoin d’attractivité.

• Besoin de réforme de l’État

Les normes déontologiques valent pendant l’exercice d’une fonction publique, au
moment du départ vers d’autres sphères et même après. Elles doivent cependant prendre en compte la situation concrète du métier en vue du bon exercice des fonctions, tant qu’elles sont mises au service d’une utilité professionnelle, laquelle peut varier dans le temps :

• à cet égard, il est sans doute de l’intérêt de l’État lui-même qu’en cas de réformes les principes déontologiques prennent en compte le besoin de réduire certaines missions de l’État et donc de permettre plus facilement à un fonctionnaire concerné de quitter la fonction publique, ce que la commission de déontologie peut apprécier dans une certaine mesure ;
• de même, l’État doit pouvoir se donner des formes de respiration en associant à ses effectifs des profils qu’on couvre par des contractuels ; par définition, ceux-ci doivent avoir des parcours limités dans le temps et leur reconversion doit être organisée ;
• d’une manière générale, à mesure que se professionnalise le contrôle interne dans les administrations, les risques déontologiques se décalent et leur analyse doit être révisée.

• Besoin de souplesse et d’ouverture

Les principes déontologiques peuvent parfois aboutir à des situations qui négligent l’intérêt direct de l’État : ainsi, les textes interdisent le départ d’un agent vers une personne morale du secteur concurrentiel si le fonctionnaire concerné a pris une décision ou donné un avis sur une décision concernant cette personne morale dans le cadre de ses fonctions ; ce principe vaut sans que puisse être pris en considération le fait que le départ pourrait être de nature à faciliter la mise en œuvre d’une décision gouvernementale, dès lors que le fonctionnaire concerné a contribué à la préparer ; inversement, il est possible d’autoriser sans beaucoup de difficultés un départ vers une entité non concurrentielle, alors que les informations privilégiées dont dispose l’agent ne pourront pas être neutralisées, même au moyen de réserves aisées à respecter. Ces différentes situations sont délicates mais mériteraient une réflexion particulière dans l’intérêt de l’État.

Par ailleurs, l’État a besoin de s’ouvrir au dialogue avec les acteurs économiques. La concertation sur les mesures ou réformes envisagées est bien plus un facteur de meilleure réglementation que le secret. Une réglementation hors sol peut avoir des conséquences d’autant plus importantes qu’elles ne sont pas anticipées. La pratique des livres blancs, des groupes de travail informels avec les acteurs est une question de qualité de la réglementation. Si les modalités de ce dialogue doivent faire l’objet d’une attention, leur principe est l'une des clefs d’une bonne réglementation.

Il convient donc en la matière de rechercher les conditions d’un cadrage hiérarchique clair, pour permettre de tels travaux en toute transparence.

• Une ambition dans laquelle les fonctionnaires peuvent se reconnaître

Il est en conséquence indispensable de développer les moyens d’anticiper les difficultés, d’orienter les agents et de les conseiller, ce qui doit s’organiser au plus près des métiers. On voit que, en toute rigueur, il ne s’agit pas de faire de la déontologie un système punitif mais une ambition, dans laquelle les fonctionnaires peuvent se reconnaître.

1. Rapport de la commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique (rapport Sauvé, 2011), rapport sur le renouveau démocratique (rapport Jospin, 2012), rapport de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, 2014, notamment.
2. N° 1278 relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
3. Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires (notamment son art. 25), code pénal art. 432-12 et 432-13.
4. Activités susceptibles d’être autorisées à titre accessoire par l’autorité compétente : expertise, consultation, enseignement, formation, activités sportives, culturelles, agricoles… (art. 2 décret n° 2007-658 du 2 mai 2007,modifié).
5. Les personnes nommées dans un emploi ou des fonctions soumis à la décision du gouvernement et pour lesquelles elles sont nommées en conseil des ministres, sont déjà soumises à une déclaration de patrimoine adressée à la HATVP (art.11, 7° de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013), comme d’ailleurs les responsables des entreprises publiques.