En cas de dissimulation d’activité (art. L.8221-3 du Code du travail) ou d’emploi salarié (art. L.8221-5 du Code du travail), le salarié a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

En effet, l’article L.8223-1 du Code du travail précise qu’« en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

Cette indemnité est due quel que soit le mode de rupture (démission, licenciement, rupture conventionnelle, fin de CDD du fait de la réalisation de son terme…).

L’indemnité forfaitaire étant due quel que soit la qualification de la rupture (Cass. soc., 12 octobre 2004, n° 02-44.666), la prise d’acte justifiée ou non ou la résiliation judiciaire doit normalement donner lieu au versement de cette indemnité. Le paiement de l'indemnité forfaitaire n'est pas subordonné à l'existence d'une décision pénale préalable déclarant l'employeur coupable du délit de travail dissimulé.

Une cour d’appel qui a constaté que la société avait volontairement dissimulé une partie du temps de travail d’un salarié, peut allouer à ce dernier l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L.8223-1 du Code du travail (Cass. soc., 15 octobre 2002, n° 00-45.082).

Depuis 2006, la Cour de Cassation considère que les dispositions de l'article L.8223-1 du Code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle.

• L’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle ne se cumule donc pas avec l'indemnité forfaitaire prévue par le texte susvisé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié (Cass. soc., 12 janvier 2006, n° 04-42.190).

Cette décision, confirmée en 2010, n’est désormais plus d’actualité. Par un arrêt en date du 6 février 2013, la Cour de Cassation est revenue sur sa jurisprudence. Elle juge désormais que les dispositions de l’article L.8221-3 du Code du travail ne font pas obstacle au cumul de l’indemnité forfaitaire avec les indemnités de toute nature, auxquelles un salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail.

• Le cumul est donc total, y compris avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-23738, PBR).

La Cour de Cassation justifie ce revirement de jurisprudence par la nature de sanction civile de cette indemnité forfaitaire. Le salarié peut donc cumuler l’indemnité forfaitaire de l’article L.8221-3 avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité de congés payés, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour violation de l’ordre des licenciements.


Dans la décision du 6 février 2013, la Cour de Cassation a également jugé, dans un tout autre domaine, que « si l’enregistrement  d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».

La Cour de Cassation reprend ici le raisonnement qu’elle avait eu pour les SMS (Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43209).