La réforme de la représentativité syndicale du 20 août 20081 a été promulgué il y a plus de deux ans. Pourtant, la jurisprudence depuis sa publication ne cesse de s’enrichir.

Certains se souviendront d’une des premières décisions sur le sujet qui devait être également l'une des plus attendues. Selon la décision du tribunal de première instance, la réforme de la représentativité serait contraire à plusieurs conventions internationales et porterait atteinte aux libertés syndicales.

Conventions internationales

Rappelons les faits de l’espèce. Au sein d’une entreprise de construction est organisé le renouvellement du comité d’entreprise au mois d’avril 2009. Au premier tour, le syndicat FO perd sa représentativité et n’obtient que 7 % des suffrages. Le syndicat malgré les nouvelles dispositions légales relatives à la représentativité syndicale désigne un délégué syndical également représentant syndical au comité d’entreprise. Une action en justice est enclenchée afin de contester cette désignation et demander l’annulation de ces désignations. À la surprise générale, le tribunal d’instance de Brest rejette la demande d’annulation en question en estimant que la « loi portant réforme de la représentativité syndicale viole plusieurs conventions internationales ». La tribunal décide que « l’obligation de choisir un délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix aux élections du comité d’entreprise est contraire au principe de liberté syndicale et constitue une ingérence dans le fonctionnement syndical ». Les magistrats concluent à une violation du principe d’égalité entre les syndicats. En effet, la loi nouvelle permet aux syndicats catégoriels d’être considérés comme représentatifs en obtenant au moins 10 % des suffrages dans un seul des collèges, alors que les syndicats tels que FO doivent obtenir au moins 10 % des suffrages sur l’ensemble des collèges constitués. En conséquence, le principe d’égalité entre les syndicats n’est pas respecté.

Il n’en va pas de même pour les magistrats de la haute juridiction, « les États demeurent libres de réserver ce droit aux syndicats représentatifs, ce que ne prohibent ni les articles 5 et 6 de la charte sociale européenne, ni l’article 28 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ni les conventions n° 98 et 135 de l’OIT ; le fait pour les salariés, à l’occasion des élections professionnelles, de participer à la détermination des syndicats aptes à les représenter dans les négociations collectives n’a pas pour effet d’affaiblir les représentants syndicaux au profit des représentants élus, chacun conservant les attributions qui lui sont propres ».

Les candidats

Un autre point soulevé par FO concernait l’obligation de choisir le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix aux élections du CE. Une telle disposition, plaidait FO, est contraire à la liberté syndicale et constitue une ingérence dans le fonctionnement syndical. La Cour de Cassation estime que « l’obligation faite aux syndicats représentatifs de choisir, en priorité, le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix ne heurte aucune prérogative inhérente à la liberté syndicale et que, tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l’entreprise et à conduire les négociations pour leur compte, elle ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical ».

Le catégoriel

Cependant, la question demeure au regard du droit constitutionnel. Un syndicat affilié à la CGT-FO a posé la question suivante : « la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, en créant l'article L. 2122-2 du Code du Travail, qui dispense une organisation syndicale catégorielle de devoir franchir le seuil de 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections des titulaires au comité d'entreprise dans tous les collèges, contrairement aux syndicats intercatégoriels visés par l'article L. 2122-1 du Code du Travail, a-t-elle instauré une rupture d'égalité entre organisations syndicales, en violation de l'article 1er de la Constitution de 1958 et des articles 1er et 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen de 1789 ? ». La Cour de Cassation conclut que les dispositions critiquées, en ce qu'elles régissent la représentativité des organisations syndicales catégorielles et inter-catégorielles, méconnaissent le principe d'égalité devant la loi, soulève une question qui présente un caractère sérieux et renvoie la question au Conseil constitutionnel.

• Selon le Conseil consitutionnel, le syndicat catégoriel affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, ce qui vise exclusivement la CGC, ne se trouve pas dans une situation identique aux syndicats généralistes. Le principe d’égalité n’est donc pas méconnu.

Selon le commentaire paru dans les Cahiers du Conseil constitutionnel (n° 30), « le législateur a pris soin de réserver l’application de l’assiette réduite de calcul de représentativité aux seuls syndicats vraiment catégoriels et a interdit les stratégies de contournement du seuil de représentativité qui auraient consisté pour un syndicat, localement et en fonction de son espérance d’obtenir ou non 10 % des suffrages sur l’ensemble des collèges électoraux où il est susceptible de recueillir le nombre suffisant de suffrages. D’autre part, la différence de traitement est assise sur des critères et produit des effets en lien direct avec l’objet de la loi, puisque la représentativité qui résulte de cet article n’est valable que à l’égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels les règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats et le taux de 10 % est calculé, dans ces collèges ». Depuis, la Cour de Cassation a transmis trois nouvelles questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) sur le sujet au Conseil constitutionnel.

Section syndicale

Concernant les nouvelles règles de création d’une section syndicale, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser les nouvelles règles de constitution. Avant la loi de 2008, aucune condition d’effectif n’était exigée avant de créer une section syndicale. Cette règle vient d’être confirmée concernant les syndicats non représentatifs désireux de créer une section syndicale. Dans cette affaire, l'employeur souhaitait faire échec à la constitution de la section syndicale en appréciant le nombre d’adhérents minime au regard de l’effectif total de l’entreprise.

Raisonnement censuré par la Cour de Cassation, en toute logique puisque dans cette situation la création de la section syndicale permet au syndicat de s’implanter dans l’entreprise. L’influence et l’implantation doivent être prises en compte comme une condition de représentativité dans l’entreprise.

• Ainsi, la Cour de Cassation rappelle « l'article L. 2142-1 du Code du Travail, qui autorise la constitution d'une section syndicale par des syndicats, qu'ils soient représentatifs ou non, n'exige, pour cette constitution, que la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise, peu important les effectifs de celle-ci ».

Toujours dans le cadre de la section syndicale, la désignation d’un représentant de la section syndicale suite à la perte de représentativité d’un syndicat a fait l’objet d’une précision par la juridiction suprême. Dans un premier temps, pour annuler la désignation, le tribunal avait retenu que le salarié ayant été désigné le 14 mars 2007 par la FGTA FO en qualité de représentant syndical au comité d'entreprise, son mandat avait cessé avec la perte de la représentativité du syndicat lors des élections du 29 octobre 2008, de sorte que, par application de l'article L2142-1-1 du Code du Travail, il ne pouvait plus être désigné représentant de la section syndicale avant les six mois précédant les prochaines élections.

La Cour de Cassation casse l’arrêt du tribunal et précise que l'article L2142-1-1 du Code du Travail n'interdit pas au syndicat de désigner comme représentant de la section syndicale un salarié le représentant au sein du comité d'entreprise et dont le mandat a pris fin par suite de la perte de représentativité de son organisation. Ainsi, un syndicat qui aurait perdu sa représentativité dans l’entreprise pourrait aussitôt désigner son ancien représentant syndical comme représentant de la section syndicale en vue de regagner sa représentativité.

Périmètre

Plus récemment, la Cour de Cassation a précisé à quel niveau la représentativité devait être appréciée. Un syndicat ne peut désigner un délégué syndical d'établissement que s'il a franchi le score des 10 % des suffrages aux élections de comité d'établissement. Cette règle s’applique alors même que le syndicat aurait obtenu une représentativité au niveau de l’entreprise. « Le score électoral déterminant de la représentativité du syndicat qui désigne un délégué syndical d'établissement est celui obtenu au premier tour des élections des membres titulaires du comité de l'établissement concerné ».

Élections partielles

La Cour a également précisé que des élections partielles ne permettaient pas de mettre fin à la période transitoire prévue par la nouvelle loi, selon laquelle l’ancienne présomption de représentativité est maintenue jusqu’aux prochaines élections de CE et de délégués du personnel.

Délai de contestation

Le même jour, la haute juridiction a procédé à un revirement de jurisprudence concernant le délai de contestation des élections. Lorsque la juridiction était saisie d’une contestation électorale et que cette dernière était effectuée par courrier la date retenue quant à la validité du délai, la jurisprudence prenait en compte la date de réception de la déclaration au greffe. Désormais, la jurisprudence retient la date d’envoi du courrier. Ce revirement a pour conséquence d’augmenter le délai de contestation. Cette dernière jurisprudence prend en compte l’importance de cette contestation au regard des nouvelles dispositions législative.

La Cour de Cassation n’a pas encore épuisé toutes les questions qui se posent au regard de ces nouvelles règles. Il conviendra de rester attentif aux différentes jurisprudences qui préciseront les conditions d’application des nouvelles dispositions dans les entreprises.