Il ressort de l’article L 2122-3 du code du travail que : « lorsqu’une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. À défaut d’indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les organisations concernées ».

La Cour de cassation a rajouté une condition non prévue par le code du travail. En effet, la répartition des suffrages d’une liste commune entre syndicats doit faire l’objet d’un dépôt et d’une publicité auprès des électeurs avant l’élection (Cass. soc., 13 janvier 2010, n° 09-60208 ; Cass. soc., 5 novembre 2014, n° 14-11634).

Ainsi, une double information (à l’employeur et aux électeurs) doit être respectée. À défaut, la répartition est effectuée à parts égales entre les syndicats de la liste (Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 10-60135).

Dans un récent arrêt en date du 10 mars 2016 (n° 15-16807), la chambre sociale apporte un tempérament à cette liberté de choix dans la répartition des suffrages exprimés.

En l’espèce, FO et la CFTC ont déposé une liste commune. Il était prévu de répartir les voix à hauteur de 85 % pour la liste FO et 15 % pour la liste CFTC. Toutefois, l’accord de répartition comprenait une clause de réserve garantissant la représentativité minimum de 10 % des suffrages valablement exprimés à chacun des syndicats de la liste commune.

En d’autres termes, à l’issue du scrutin s’il apparaît qu’en application des taux « 85 % - 15 % » qu’un des deux syndicats ne puisse accéder à la représentativité (à défaut d’avoir obtenu 10 % d’audience), la clef de répartition est modifiée de façon à ce que le syndicat se voit attribuer le nombre de voix nécessaire.

Le syndicat CFDT a saisi le tribunal d’instance d’une demande d’annulation de la clause de réserve.

Le tribunal d’instance a prononcé l’annulation de ladite clause et estimé que la répartition à retenir est celle des « 85 % - 15 % ».

Le syndicat CFTC a formé un pourvoi en cassation.

La CFTC arguait du principe de libre détermination des suffrages exprimés entre syndicats ayant constitué une liste commune. Par ailleurs, selon la CFTC, la convention conclue avec FO formait un ensemble contractuel indivisible. Ainsi, elle prétendait que si la clause de réserve ne pouvait produire d’effet, la répartition à retenir n’était pas celle des « 85 % - 15 % » mais devait être effectuée à part égale (cf art L 2122-3 du code du travail).

La Cour de cassation rejette en bloc l’argumentation de la CFTC.

Dans un premier temps, la Haute Cour rappelle « qu’il résulte de l’article L 2122-3 du code du travail que lorsqu’une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par elles lors du dépôt de leur liste, portée à la connaissance de l’employeur et des électeurs et à défaut, à parts égales entre les organisations concernées ». Il s’agit ici d’une simple reprise de la jurisprudence.

Elle en déduit donc que « la base choisie, permettant de déterminer l’audience électorale et la représentativité, ne peut être modifiée a posteriori en fonction des résultats de l’élection ».

En conséquence, a été relevé que la clause de réserve qui « n’était applicable que de manière aléatoire après la connaissance du résultat des élections » devait être écartée.

Par ailleurs, le tribunal d’instance, excluant l’existence d’une indivisibilité entre l’article prévoyant la répartition « 85 % -15 % » et la clause de réserve, en a exactement déduit que la répartition des suffrages devait se faire selon la base indiquée aux électeurs du « 85 % - 15 % ».

La transparence à l’égard des électeurs concernant les modalités de répartition des suffrages entre syndicats ayant constitué une liste commune est ainsi préservée.