Lorsque les conditions légales de mise en place d’une institution représentative du personnel (1) sont réunies, un salarié peut demander à l’employeur d’organiser les élections. Ce salarié bénéficie alors d’un statut protecteur (2) d’une durée de six mois à compter du moment où sa demande est reprise à son compte par une organisation syndicale (art. L 2411-6 du Code du travail). Pour licencier ce salarié, l’employeur devra alors solliciter une autorisation de licenciement (3) auprès de l’inspection du travail.

Même si l’accès à cette protection paraît facile, en pratique il n’en est rien. En effet, il doit s’agir d’un salarié non mandaté par un syndicat et sa demande doit être confirmée par une organisation syndicale.

L’articulation de ces règles avec celles spécifiques à la procédure de licenciement est complexe.

En l’espèce, trois faits se sont succédé. Tout d’abord, l’employeur a reçu de la part du salarié non mandaté une demande tendant à l’organisation des élections des délégués du personnel. Puis l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable au licenciement. Enfin, le syndicat est venu confirmer la demande d’organisation des élections.

Le régime protecteur du salarié « demandeur d’élections » s’applique-t-il à compter de la demande du salarié ou à partir de la confirmation de la demande par un syndicat ?

Le 31 mars 2014 (n° 363967), le Conseil d'État a considéré que cette protection commence à courir à compter de la date d’envoi du courrier confirmatif du syndicat et non dès la date de la demande du salarié.

En conséquence, dès lors que la procédure de licenciement a débuté antérieurement à la confirmation du syndicat, le statut protecteur ne trouvera pas à s’appliquer. Pour que l’employeur soit contraint de mettre en place la procédure d’autorisation administrative de licenciement, l’envoi du courrier du syndicat doit être antérieur à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable.

Il apparaît donc très clairement que l’accès au statut protecteur est très restreint. La crainte pour les salariés de demander l’organisation des élections n’en sera que plus grande. Effectivement, lorsque le salarié formule sa demande, il s’expose aux foudres de l’employeur tant qu’un syndicat ne procède pas à une confirmation.

Le Conseil d’État s’inscrit donc dans la jurisprudence relativement stricte de la Cour de cassation. La Haute Juridiction judiciaire avait déjà eu l’occasion de considérer que la confirmation de l’organisation syndicale intervenant trois jours après l’engagement de la procédure de licenciement était trop tardive et donc que le salarié ne pouvait bénéficier du statut protecteur (Cass. soc., 20 mars 2013, n° 11-28034).