Encourager le recours à la médiation pour résoudre les conflits du travail, tels que définis par le droit européen, ne saurait porter atteinte aux droits fondamentaux de liberté individuelle et du justiciable, garantis par la Constitution de 1958.

La directive n° 2008/52/CE du 21 mai 2008 est à cet égard respectueuse de la sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Sa transposition ne saurait d’avantage constituer, pour la France, une réforme de la prud’homie, tel que rapportée par le journal Le Monde du 9 juin 2011, titrant : « Patronat et syndicats contre la réforme de la prud’homie ».
 

De quoi parle-t-on ?

Il ne peut s’agir à l’évidence de la médiation judiciaire, celle-ci étant déjà réglementée en France depuis 1996. Nous pouvons cependant faire le constat qu’elle n’est que très faiblement mise en œuvre par les juridictions prud’homales (cf. Médiatoroscope. La médiation judiciaire prud’homale). Une meilleure administration judiciaire permettrait d’y recourir plus efficacement, compte tenu que la conciliation obligatoire n’aboutit que dans 10 % des cas. La débat ne saurait être placé sur ce terrain, bien qu’objectivement des voies de progrès sont nécessaires, tant dans le domaine de la conciliation que celui de la médiation judiciaire, sans pour autant opposer l’une à l’autre dans l’intérêt du justiciable. Alors de quoi parle-t-on ? Du recours à la médiation conventionnelle comme processus structuré de résolution des litiges civils ? Ou bien de rendre plus efficace la médiation prévue par le droit du travail français ?

Au début était la transaction et la médiation a été initiée

La transaction existe depuis 1804 sur le fondement du Code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », complété depuis 2001 par la clause compromissoire pour les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle (cf. Médiatoroscope. Le recours à la médiation par le contrat de travail). La directive européenne tend de façon incontestable et effective à donner aux parties en litige des garanties qu’elles n’avaient pas précédemment sur la conduite du processus de médiation par un médiateur formé, c’est-à-dire compétent, neutre et indépendant respectueux d’un code d’éthique et de déontologie, pour les aider à trouver ensemble et elles-mêmes un accord durable.

En raison même de la manière dont les personnes cherchent à mettre un terme à un litige, il existe plusieurs manières d’organiser les débats. Ou les personnes se débrouillent et elles peuvent transiger. Le cas échéant, la transaction peut être le résultat d’une intervention d’un tiers. Juristes, avocats et juges encadrent souvent cette formule. Dans le cas où les parties demandent à un tiers d’animer leurs échanges, il s’agit de médiation conventionnelle. Cette forme de médiation n’a aucune tutelle. Elle est le fait d’une mise en place en dehors de toute intervention judiciaire. À cet égard, la médiation conventionnelle ne saurait être confondue ou assimilée à la procédure participative introduite par la loi du 22 décembre 2010, dont il compréhensible qu’elle ne recueille pas l’assentiment des partenaires sociaux, (voir notamment l’avis de la CFDT) puisque qu’elle n’offre aucune des garanties données par la médiation conventionnelle proposée par le droit européen.

La médiation du droit du travail en France

C’est à l’évidence un débat de fond, observation faite que la consultation publique organisée par le Ministère de la Justice et des Libertés dans le cadre de la transposition de la directive européenne ne porte pas précisément sur ce point bien qu’elle n’ait pas à l’exclure.

Dans le domaine des relations du travail, force est de constater qu’en France, à la différence d’autres pays européens, la culture de la conciliation prévaut sur celle de la médiation. Pour être simple, la conciliation est conduite par une autorité administrative ou judiciaire, laquelle tente de rapprocher les points de vue des parties en leurs faisant des propositions qu’elles acceptent ou non, et la médiation est conduite par un médiateur pour permettre aux parties (avec son aide et par elles-mêmes) de trouver un accord. Dans la conciliation, l’acceptation des propositions conditionne le règlement du conflit, pour la médiation l’accord des parties est fondé sur un engagement réfléchi visant la pérennité.

Dans les faits, le droit du travail français relatif à la résolution des conflits collectifs du travail met en œuvre confusément conciliation et médiation, sans donner aux parties en conflit des garanties efficaces sur sa conduite et la qualité du médiateur... C’est culturellement le cœur du débat, dans lequel les pouvoirs publics ont toujours privilégié le recours aux procédures de conciliation pour des raisons de maintien de l’ordre public. La directive européenne sert à l’évidence de socle de réflexion (cf. Médiatoroscope. La prévention et la résolution des conflits du travail par la médiation) dans la perspective de moderniser la résolution des conflits collectifs internes aux entreprises, en mettant en place un processus conceptuellement structuré, efficace et sécurisé.

La réflexion devrait également être engagée dans le domaine de la médiation du harcèlement moral prévue par l’article L 1152-6 du Code du Travail avec pour objectif le maintien dans l’emploi des victimes. Force est également de constater que la qualité des dispositions conventionnelles adoptées, pas plus que l’abondante jurisprudence de la Cour de Cassation n’apportent de réponses aux situations vécues. Les exemples de licenciement pour inaptitude ne cessent de croître. Ils alimentent un contentieux de plus en plus important sans nécessairement apporter un règlement satisfaisant pour les parties concernées, notamment sur un plan émotionnel et de la qualité de la relation. ( cf. Médiatoroscope. Harcèlement moral et médiation).