Une entreprise française effectue en France des prestations de service intitulées « Mystery Shopping » ou « Visites Mystère » destinées à évaluer un professionnel à travers les yeux de consommateurs. Elle propose sur le site LinkedIn des offres d’emploi pour des postes de visiteurs mystères/panélistes. Les annonces indiquent que ces postes sont à « temps plein ».

En allant sur le site internet de cette entreprise, celle-ci demande lors du recrutement du panéliste de déposer un CV et une lettre de motivation. Pour ensuite mettre les choses au clair : il n’y a pas de contrat de travail mais un contrat de prestation de services.

« Le panéliste intervient comme un prestataire indépendant et autonome ».

La notion d’autonomie se superposant à l’indépendance pose question. Peut-il exister une indépendance non autonome ?

« Les présentes conditions générales ne constituent pas un contrat de travail entre le panéliste et la société et rien dans les présentes conditions générales ne peut être interprété comme créant un lien de subordination entre eux ».

Il n’y a pas de salaire mais le versement d’indemnités, valant facture.

Le paiement de l’indemnité peut être obtenue sans que le panéliste ne produise une facture, un devis ou une quelconque affiliation au registre du commerce.

Pour faire bonne mesure, l’entreprise précise que « les tribunaux de Paris seront seuls compétents pour connaître de tout litige ». Reste à savoir si ces tribunaux seront ceux du commerce ou du travail, rien n’est précisé.

On peut se demander si ce poste s’inscrit dans une situation de salariat ou de travail indépendant.

Car ce qui est présenté comme des missions pour travailleurs indépendants ressemble fort à une situation de salariat. Les éléments constitutifs d'un contrat de travail sont typiquement :

•     la prestation,
•     la rémunération,
•     le lien de subordination.

Il y a bien une prestation. La rémunération est aussi présente. Le lien de subordination apparaît dans les conditions de réalisation des visites mystère :

« Obligations des panélistes » :

• « Le panéliste s'engage à effectuer chaque mission qu'il a acceptée dans le strict respect des indications ainsi fournies par la société et dans les délais et horaires éventuellement spécifiés ».
• « Les missions acceptées et correctement effectuées… ».
• « Le panéliste s'engage, sur simple demande de la société, à justifier qu'il a bien rempli ses obligations fiscales et sociales et à lui fournir toutes attestations qui lui seraient demandées à ce sujet ».

Imagine-t-on un prestataire justifier d’avoir rempli ses obligations fiscales ?

L’entreprise croit pouvoir échapper à ses responsabilités en indiquant que « le panéliste est seul responsable du respect des dispositions légales et statutaires qui lui sont applicables et assume seul les obligations en résultant, notamment le dépôt des déclarations fiscales et sociales relatives aux indemnités ». Cette phrase n’a pas d’autre but que de faire peur au panéliste car aucun magistrat n’acceptera une telle décharge de responsabilité.

S’agit-il d’une situation de travail dissimulé ?

Lorsqu'une relation de travail salarié est dissimulée sous l'étiquette fausse d'activité indépendante, il y a une violation et un manquement à la législation du travail et les parties s'exposent à de graves sanctions. Le travailleur est déclaré comme indépendant au plan de la Sécurité sociale mais le faux indépendant travaille en réalité sous l'autorité d'un employeur avec un lien de subordination, dans les mêmes conditions que ses collègues salariés mais sans bénéficier de contrat de travail.

L’auto-entrepreneur entre pleinement dans le champ de la présomption de non-salariat établie par la loi. Mais cette présomption peut être renversée lorsque l'existence d'un contrat de travail (y compris non écrit) peut toutefois être établie lorsque les travailleurs fournissent  des prestations à un donneur d'ordres dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.

L’origine de ces contentieux de requalification de contrat est variée, ces actions pouvant être engagées par le travailleur lui-même, l’URSSAF, un syndicat ou encore par l’Inspection du travail.

L’Inspection du travail, bras droit de la puissance régalienne de l’État, est le première à être légitime pour intervenir. Mais elle voit ses moyens décliner depuis des années. Le sous-effectif a déjà été dénoncé. Bon nombre de contrôles ne peuvent donc pas être effectués et les entreprises passant sous les radars de l’Inspection sont nombreuses.

Les travailleurs eux-mêmes n’ont ni les connaissances ni les moyens financiers d’agir. Pire, ils encourent des représailles.

L’URSSAF ne peut agir sur tous les fronts, d’autant que le rapport sénatorial de 2013 indiquait qu’« un vrai contrôle coûterait trop cher au regard des sommes en jeu ».

Les syndicats qui auraient les moyens financiers (la cagnotte syndicale est forte de plusieurs millions d’euros) et une légitimité à intervenir au nom des salariés de la profession ne le font pas non plus. Ils n’ont pas pour mission de suppléer la carence de l’État et réduisent leur action à la défense de leurs membres.

Les organisations patronales auraient aussi beau jeu d’agir envers ces entreprises faussant la concurrence. Leur image et leur respectabilité en sortiraient grandies. Mais elles ne le font pas.

Le travail dissimulé a encore de beaux jours devant lui.