Le service minimum peut être institué dans les entreprises privées sur demande de l’employeur ou en vertu d’un accord collectif (Cass. soc., 20 septembre 1991, n° 89-40280).

L’employeur doit toutefois trouver des salariés volontaires pour effectuer le service minimum.
 
Le juge des référés n’est pas compétent pour condamner un salarié gréviste à exécuter son travail même pendant la durée d’un service minimum (Cass. soc., 26 novembre 2003, n° 01-10847).

En l’absence de volontaires, il ne reste à l’employeur que la réquisition de personnel ou la fermeture temporaire de l’entreprise lorsque la grève entraîne une situation contraignante rendant impossible la poursuite de l’activité normale, notamment pour des raisons de sécurité.

Sauf dispositions législatives contraires, l’employeur ne peut en aucun cas s’arroger le pouvoir de réquisitionner des salariés grévistes (Cass. soc., 15 décembre 2009, n° 08-43063), même lorsque l’entreprise fait partie des installations classées et qu’elle figure parmi les points sensibles pour le Défense nationale. Si l’employeur veut réquisitionner des salariés grévistes, il doit se tourner vers les autorités administratives. La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure a reconnu au préfet le droit de requérir des salariés grévistes (loi n° 2003-239, art. 3).

Selon l’article L 2215-1 du code général des collectivités territoriales :

« 4°. En cas d’urgence, lorsque l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques l’exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d’entre elles, réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement de ce service ou à l’usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu’à ce que l’atteinte à l’ordre public ait pris fin ou que les conditions de son maintien soient assurées.

L’arrêté motivé fixe la nature des prestations requises, la durée de la mesure de réquisition ainsi que les modalités de son application... ».

Le refus d’exécuter les mesures prescrites par l’autorité requérante constitue un délit qui est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende.

La mesure prise par le préfet ne doit pas présenter un caractère général (on ne peut réquisitionner l’ensemble du personnel) et être prématurée (CE, 9 décembre 2003, n° 262186).

Il est possible de contester l’arrêté prononçant la réquisition. Un recours en référé devant le tribunal administratif est, en effet, envisageable. Depuis la loi du 30 juin 2000, on peut, dans ces circonstances, engager un référé en sauvegarde d’une liberté fondamentale (art. L 521-2 du code de la justice administrative). Le juge est alors tenu de statuer dans les 48 heures.

Une question demeure : s’agissant de la réquisition préfectorale, est-il possible de requérir du personnel gréviste relevant d’un employeur privé, quel qu’il soit ?

Selon le commissaire du gouvernement Stahl (conclusions rendues dans l’affaire Aguillon, Dr. Soc., février 2004, p.172 et s.), une réponse négative s’impose : il ne nous paraît pas acquis que ces dispositions puissent permettre de requérir du personnel gréviste relevant d’un employeur privé. Au contraire, il nous semble que l’on devrait plutôt considérer qu’en principe, ces dispositions ne peuvent servir à cela. Elles ont été conçues comme un complément du pouvoir de police du Préfet lorsque le rétablissement de l’ordre public exige des mesures de réquisition.

L’affaire ayant donné lieu à ces conclusions concernait pourtant le personnel d’une clinique privée (des sages-femmes en l’occurrence).

Pour ce type de salariés, la solution est un peu différente puisque entre en jeu un problème de santé publique, matière pour une intervention du Préfet au titre de la police administrative générale, selon le commissaire du gouvernement.

Ainsi, dès lors que l’entreprise privée exerce une activité particulière impliquant la santé, la salubrité ou la sécurité publique, une réquisition du personnel semble possible (par ex. : site Seveso).