Au lendemain du discours du Président célébrant « l’esprit du 1er mai », le gouvernement vient de publier ce 2 mai deux textes réduisant les délais de consultation du CSE par un mécanisme à double détente redoutable : 
 

• Tout d’abord, selon l’Ordonnance n° 2020-507 du 2 mai 2020 « adaptant temporairement les délais applicables pour la consultation et l'information du comité social et économique afin de faire face à l'épidémie de covid-19 » le délai de transmission de l’ordre du jour au CSE est réduit de 3 à 2 jours au CSE Central de 8 à 3 jours.
• Par ailleurs et surtout, les délais de consultation et d’expertise viennent d’être réduits à quasi-néant par la publication du fameux Décret n° 2020-508 « adaptant temporairement » les délais de consultation et d'expertise du CSE (décret pris sur la base de l’Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020).

En attendant de retrouver « ces 1er mai joyeux et chamailleurs » vanté par le Président, la douche est froide ; elle est même glacée.
 

Le délai de consultation en l’absence d’un expert est ainsi fixé par le Décret à 8 jours maximum (au lieu d’un mois). Lorsque l’on sait de surcroit que ce délai court non pas à compter de la réunion mais à partir de la convocation du CSE (cf. article R. 2312-5 CT), cela signifie concrètement que le délai est de 6 jours sur la base d’un délai de convocation raccourci de 2 jours, ou 5 si l’employeur convoque comme auparavant dans un délai de 3 jours.
 

S’il y a expertise, ce délai est porté à 11 jours (12 s’il y a un CSEC), soit donc… 5 jours de plus uniquement. Les modalités de l’expertise sont déterminées sur le même mode hallucinant : 24 heures à compter de la désignation pour solliciter les informations que l’expert juge nécessaires ; 24 heures à l’employeur pour transmettre cette information; obligation pour l’expert de transmettre le rapport dans les 24 heures suivant l’échéance d’avis du CSE. Si l’on part d’un délai standard de 11 jours et d’un délai de convocation raccourci de 2 jours, le délai pour réaliser l’expertise est donc très concrètement de 6 jours (5 si le délai de convocation est de 3 jours). Cela n’est pas réaliste.
 

Les délais légaux de l’article R. 2312-6 du Code du travail étaient déjà très courts et difficiles à tenir. Avec le décret n° 2020-508 ces délais ne permettent plus de respecter l’effet utile de la consultation du CSE. 
 

Ces délais raccourcis sont censés être applicables à toutes les procédures qui seront initiées jusqu’au 23 août prochain…sauf nouvelle prorogation intervenue d’ici là.

Comment expliquer ces nouveaux textes ?

Il s’agit là, pour reprendre les termes de l’article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence ayant notamment autorisé le gouvernement à légiférer par Ordonnances, de prendre les dispositions nécessaires « Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi ».


Est-ce à dire pour autant que la mise en place de tels délais était absolument nécessaire et justifiée par la situation actuelle ?


Une réponse négative semble devoir s’imposer. On peut concevoir que certaines décisions doivent être prises en toute urgence, ce qui peut nécessiter des délais de réaction particulièrement rapides. Mais on a du mal à comprendre pourquoi la situation actuelle justifierait une dérogation générale à toutes les consultations du CSE quelles qu’elles soient. D’autres solutions plus respectueuses de cette institution auraient pu être investiguées. Par exemple, pour des mesures de réorganisations d’activité nécessaires afin de respecter les mesures barrières, on aurait pu envisager, sur la base du système mis en place pour le chômage partiel, une possibilité dérogatoire de mise en œuvre anticipée moyennant une obligation de consultation ultérieure. Un tel système est de nature de permettre à la fois une réaction rapide de l’employeur et dans le même temps un travail et un retour d’expérience efficace des représentant du personnel,  des échanges plus approfondis, et d’éventuelles mesures correctrices. Au lieu d’une réflexion approfondie sur le rôle du CSE et des représentants du personnel face à une telle situation (cela fait maintenant quasi 2 mois que nous sommes en confinement), le gouvernement a donc fait le choix d’un système frustre et brutal.
 

D’un côté, nous allons donc avoir un employeur qui aura disposé de tout le temps nécessaire pour préparer avec ses conseils et experts un projet de réorganisation, et de l’autre un processus de consultation mené au pas de charge et à la baguette.
 

Alors certes, ce processus de consultation raccourci n’est pas censé concerner les procédures de « licenciement de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours » dans le cadre d’un PSE ni celles qui font l’objet d’un accord de performances collective. Mais, cela concerne tout le reste. Et de prime abord, cela concerne aussi les Plans de départs volontaires (même sous forme de PSE) qui, par définition ne sont pas supposer engendrer des « licenciements » alors qu’ils peuvent entrainer des conséquences tout aussi importantes et des risques similaires de « cherry picking » (d’un coté, le PDV est présenté comme étant soi-disant « ouvert » largement, et de l’autre le plan de restructuration largement diffusé dans l’entreprise fait très clairement apparaitre les cibles).
 

Il convient de rappeler que le CSE a une origine constitutionnelle issue de l’aliéna 8 du Préambule de 1946, selon lequel : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise ».
 

Pour reprendre les propos de Monsieur Olivier Dutheillet de Lamothe, membre honoraire du Conseil Constitutionnel, dans un article consultable en ligne sur le site internet du Conseil Constitutionnel : « dans la mesure où par ailleurs l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail, c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en œuvre » (voir pour un exemple à ce sujet : décision du CC n°2006-545 du 18 décembre 2006).

Comment réagir ?

 
En attendant un hypothétique recours pour excès de pouvoir à l’encontre de ce décret qui ne sera de toute manière pas tranché avant la fin de l’été (le recours pour excès de pouvoir initié en février 2018 contre les délais « standard » issus du décret 2017-1819 du 29 décembre 2017 est toujours en cours….), la riposte peut s’organiser sur deux plans :

• Tout d’abord, négocier des délais plus étendus en usant de la faculté prévue à l’article L. 2312-55 du Code du travail. A cet égard, le décret n° 2020-508 précise que les délais raccourcis dérogent aussi « aux stipulations conventionnelles en vigueur », c’est-à-dire aux éventuels accord collectifs conclus dans l’entreprise sur le sujet. Cela ne concerne toutefois que les accords « en vigueur » au moment de la publication du décret le 2 mai, ce qui laisse donc la possibilité de conclure sur le sujet des accords postérieurement à sa mise en œuvre. Bien évidemment, il convient dans un tel cas d’être particulièrement scrupuleux sur la rédaction d’un tel accord qui comporte de multiples chausse-trapes.
  
   
• De manière alternative, il peut bien évidemment être aussi envisagé d’agir par la voie judiciaire. A cet effet, il convient désormais de se référer à la jurisprudence issue de l’arrêt de la Cour de Cassation du 26 février 2020 (P. nº 18-22.759, arrêt P+B+R+I) d’où il résulte que le juge a le pouvoir de prolonger ou de fixer un nouveau délai de consultation en cas d'insuffisance de l'information, dès lors qu'il est saisi avant l'expiration des délais dont dispose le CSE pour rendre son avis. Cela suppose bien évidemment une insuffisance d’information et une saisine en urgence du Juge avant l’expiration des délais raccourcis. D’un point de vue concret, les délais étant très courts, il faut agir le plus vite possible car par exemple devant le TJ de Paris, il faut tout d’abord obtenir une date de référé ce qui suppose une démarche préalable sur la base d’un projet rédigé, puis ensuite assigner et dans la foulée, pour éviter de prendre le moindre risque sur le sujet, « placer » cette assignation.
   

Dans tous les cas, ce texte sonne la mobilisation des représentants du personnel qui devront être particulièrement réactifs. « L’esprit du 1er mai » n’aura duré qu’un jour.