Dans une décision du 1^er décembre 2016, qui figurera à son rapport annuel, la Cour de cassation, a jugé que le défaut du ou des entretiens prévus par l’article L 1237-12 du code du travail, relatif à la conclusion d’une convention de rupture, entraîne la nullité de la convention.

Au passage, elle prend le soin de préciser, visant l’article 1315 devenu l’article 1353 du code civil, que c’est à celui qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence (Cass. soc., 1^er décembre 2016, n° 15-21606, PBRI).

Selon l’article L 1237-12 du code du travail, les parties doivent convenir du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

• soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (il peut s’agir d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une IRP ou de tout autre salarié) ;
• soit, en l’absence d’IRP dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative ;
• l’employeur a la faculté de se faire assister lorsque le salarié en fait lui-même l’usage. Le salarié doit informer l’employeur de sa volonté de se faire assister.

• soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ;
• soit dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation patronale ou par un autre employeur relevant de la même branche.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que le fait pour l’employeur de manquer à son obligation d’informer le salarié de son droit d’être assisté ne remet pas en cause la validité de la rupture (Cass. soc., 29 janvier 2014, n° 12-27594).

La position de la Cour de cassation n’est pas la même, s’agissant du défaut de la tenue du ou des entretiens.

Pour elle, la sanction du défaut d’entretien est la nullité de la convention. Toutefois, selon l’article 1315, devenu l’article 1353 du code civil, la charge de la preuve pèse sur celui qui invoque cette cause de nullité.

En l’espèce, la convention de rupture mentionnait la tenue de deux entretiens. Le salarié invoquait l’absence d’entretien.

Pour faire droit à la demande du salarié, la Cour d'appel relevait que l’employeur ne produisait aucun élément matériellement vérifiable permettant d’en attester la réalité.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel ; cette dernière, en statuant ainsi, a inversé la charge de la preuve.

Une fois de plus, la Cour de cassation fait peser la charge d’une preuve particulièrement difficile à rapporter sur le salarié, dont la marge de manœuvre s’avère, dans les faits, limitée.

À noter qu’il est conseillé de prévoir au minimum deux entretiens : un premier entretien de cadrage qui permet d’engager les pourparlers et de définir les conditions financières et matérielles de la rupture et un second entretien consacré à la signature de la rupture conventionnelle.

La Cour de cassation n’instaure pas de délai entre le ou les entretiens et la signature de la convention de rupture.

Elle considère donc que la convention de rupture peut être signée dès la fin de l’entretien (Cass. soc., 3 juillet 2013, n° 12-19268 : sous réserve d’éventuelles pressions caractérisant un vice du consentement).