La Haute Cour considère que lorsque l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement n'est pas justifié par un motif économique puisque le licenciement n'est inévitable, au sens de la loi, que si le « reclassement n'est pas possible ».

En clair, l'existence d'un motif économique ne suffit pas à justifier le licenciement si l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement et l'inobservation de l'obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. En l’occurrence, l'obligation qui pèse sur l'employeur est contraignante au point de parler « d’une obligation de moyens renforcée ».

Cela provient du fait qu’il appartient à l'employeur de prouver qu'il n'a pas pu reclasser le salarié. Le reclassement interne présente un caractère préventif puisqu’il permet d'éviter ou de limiter le nombre des licenciements. Dès lors, les possibilités de reclassement doivent donc être recherchées avant tout licenciement, c'est-à-dire, selon la jurisprudence, dès que le licenciement est envisagé. En cas de reclassement externe, la portée de l'obligation qui pèse sur l'employeur fait débat. La mise en œuvre de l'obligation suppose la rupture du contrat de travail. On peut donc être tenté de soutenir que la mesure n'a pas d'effet « préventif ». Mais l'organisation du reclassement externe relève des obligations préalables au licenciement. Si cette organisation est défaillante, elle pourrait affecter la validité du PSE ou rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse, faute d'une réelle option ouverte au salarié en faveur du reclassement externe. En somme, il faut que l'employeur exécute loyalement son obligation. Ainsi, le reclassement interne doit être recherché dans les emplois disponibles de l'entreprise en tenant compte de ses différents établissements. Mais l'employeur ne manque pas à son obligation lorsqu'un emploi est créé après le licenciement, s'il a, du moins, exécuté son obligation de façon loyale.

• Enfin, dans un arrêt daté du 1er juin, la Cour de Cassation énonce que « les possibilités de reclassement s’apprécient au plus tard à la date du licenciement, sauf cas de fraude avérée ».

Alors, si à la date du licenciement, l’entreprise employeur n’est pas encore intégrée dans le groupe, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir tenté un reclassement du salarié dans le périmètre de ce groupe. La Haute Cour avait déjà précisé que l’employeur n’est pas tenu de rechercher un reclassement en tenant compte des postes qui seraient créés après le licenciement (Cass. soc., 13 février 2008, n° 06-44.036) ou en questionnant les entreprises d’un groupe dont il ne fait pas encore partie à la date du licenciement économique (Cass. soc., 2 février 2006, n° 03-47.480 ; Cass. soc., 15 décembre 1999, n° 97-45.495).

Ces décisions précisent que les possibilités de reclassement s’apprécient tantôt « antérieurement à la date du licenciement, à compter du moment où celui-ci est envisagé », tantôt « à la date du licenciement ». L’arrêt du 1er juin retient une formulation de compromis, en exigeant de se placer au plus tard à la date du licenciement.

Aujourd’hui, le reclassement est au cœur de la réglementation du licenciement économique. Il s'est étoffé au fil des années jusqu'à devenir un droit individuel et a pris une consistance nouvelle avec les mesures incitatives à la mobilité interne et externe du salarié. Le risque est qu’il se présente sous la forme d'une obligation à plusieurs détentes qui requiert la vigilance des entreprises quant à son application.