Suite à la parution du décret du 29 décembre 2017, les premiers CSE se mettent en place.
Leur fonctionnement soulève de nombreuses interrogations notamment sur le nombre des membres élus (titulaires et suppléants) et leurs heures de délégation. Sur la base des premiers chantiers réalisés et des premières négociations abouties pour la mise en place de plusieurs CSE, Valentine Bregier (directrice juridique du groupe Technologia) vous propose de traiter 20 questions concrètes qui se posent sur le plan juridique et sur le plan de l’analyse stratégique pour les négociateurs.

1. Avec qui négocier l'accord de mise en place du CSE ?

Lorsqu’un délégué syndical est présent dans l’entreprise, l’employeur est tenu de négocier avec lui l’accord qui déterminera le nombre et le périmètre des établissements distincts.

• La négociation d’un accord avec le comité social et économique n’est pas possible, même en cas d’échec des négociations. Ce n’est qu’en l’absence de délégué syndical, que l’employeur pourra conclure un accord avec le comité social et économique.
• Le découpage de l'entreprise en établissements distincts doit permettre d'assurer la représentation de tous les salariés de l'entreprise.

2. Le nombre d'élus et/ou d'heures de délégation peut-il être modifié ?

Le nouvel équilibre du nombre d'élus/crédit d'heures doit être défini au sein du protocole d'accord préélectoral. Rien n’empêche dans la négociation de partir du constat actuel d’activité. Ce relevé d’activité le plus précis possible doit reprendre le nombre d’heures affectées à la prévention des risques, à la gestion des activités sociales et culturelles mais aussi bien quantifier le nombre d’heures déployées par les élus pour renseigner les salariés sur les problématiques. À partir de ce constat précis, on entre en négociation avec la direction en valorisant tout ce travail (très souvent invisible) pour exiger un nombre d’élus suffisant pour garantir un dialogue social de qualité.

• Il est désormais possible de prévoir un nombre d'élus inférieur à celui fixé par défaut par le code du travail si le volume global des heures de délégation, au sein de chaque collège, n'est pas en baisse.

3. À quelle date le nombre de représentants à élire est-il est déterminé ?

Autre confirmation, la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle le nombre de sièges à pourvoir doit être déterminé en fonction de l'effectif de l'entreprise au premier tour du scrutin, demeure applicable.

4. À partir de quand le nombre de mandats successifs est-il limité ?

Le décompte débutera à compter du premier mandat de membre du comité social et économique.

• Pour rappel, cette limitation ne s’applique pas dans les entreprises de moins de 50 salariés, ni dans celles entre 50 et 300 salariés si le protocole d’accord préélectoral le prévoit.
• Cette règle « singulière » est susceptible d’évoluer. Des recours sont en cours.

Sinon, des stratégies de contournement de cette contrainte peuvent être mises en place.

5. À quel niveau les attributions des CSE d’établissements sont-elles déterminées ?

Les attributions des comités d’établissements sont déterminées en fonction de l’effectif de l’entreprise et non de celui de l’établissement. Cela signifie que dans un établissement de moins de 50 salariés relevant d'une entreprise de plus de 50 salariés, le CSE d’établissement exerce les attributions des CSE des entreprises de plus de 50 salariés.

Dans les entreprises à établissement multiples, le nombre de réunions est déterminé en fonction de l’effectif de l’entreprise et non de l’établissement. Dès lors, dans une entreprise de 315 salariés avec deux établissements de 140 et 175 salariés, les CSE d’établissements devront se réunir tous les mois ou tous les 2 mois, s’il y a un accord.

• Ainsi, le CSE dans un établissement de moins de 50 salariés relevant d'une entreprise de plus de 50 salariés disposera d'un budget, de la personnalité morale et du droit à l’expertise.

6. Comment sont déduites les heures de délégation des représentants du personnel au forfait jours ?

Le crédit d’heures des représentants du personnel en forfait-jours est regroupé en demi-journées qui se déduisent du nombre annuel de jours travaillés fixés dans la convention individuelle de forfait.

• Si un élu au forfait-jours a effectué 16 heures de délégation dans le mois, ses heures sont regroupées en 4 demi-journées : 2 jours de délégation s’imputeront sur son contingent annuel de jours travaillés fixé dans la convention individuelle de forfait.

7. Peut-on répartir des heures de délégation ?

Chaque mois, les membres titulaires du comité social et économique peuvent répartir le crédit d'heures dont ils disposent entre eux et avec les suppléants (article L. 2315-9).

8. La durée des réunions CSE est-elle limitée ? Quelles conséquences pour les crédits d’heure des élus?

Pour l'exercice de leurs fonctions, les membres du comité social et économique bénéficient d'un crédit d'heures de délégation mensuel payé par l'employeur comme du temps de travail effectif. Ce crédit d'heures de délégation est fixé par accord ou, à défaut, par décret.

Néanmoins, certaines activités du comité social et économique (notamment le temps des réunions) sont également payées comme du temps de travail effectif par l'employeur et ne s'imputent pas sur le crédit d'heures de délégation dont les membres titulaires disposent.

Il s'agit du temps passé :

• aux réunions du comité social et économique (art. L. 2315-11) ;
• aux réunions de la commission de santé, sécurité et conditions de travail (art. R. 2315-7) ;
• aux réunions des autres commissions, dans la limite d'une durée annuelle globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut, à 30 heures pour les entreprises de 300 à 1 000 salariés ou à 60 heures pour les entreprises d'au moins 1 000 salariés (art. R. 2315-7) ;
• aux enquêtes menées après un accident du travail grave ou des incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave (art. L 2315-11) ;
• à la recherche de mesures préventives dans toute situation d'urgence et de gravité, notamment lors de la mise en œuvre de la procédure de danger grave et imminent prévue à l'article L. 4132-2 ;
• à la formation en santé, sécurité et conditions de travail et à la formation économique des membres du comité social et économique (art. L 2315-16).

9. Devrons-nous présenter des listes par collège ou une liste unique ? En cas de liste par collège, la parité relative est-elle calculée par collège ?

Quel que soit son effectif, toute entreprise doit mettre en place un collège réservé aux cadres lorsque le nombre des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés sur le plan de la classification est au moins égal à 25 au moment de cette constitution ou de ce renouvellement. art. L. 2314-11.

Les listes sont établies pour chaque catégorie de personnel. art. L. 2314-11.

Les salariés remplissant les conditions d'éligibilité ne sont éligibles que dans le collège électoral auquel ils appartiennent. Il est donc impossible de se porter candidat dans 2 collèges distincts (Cass. soc., 7 février 1989, n° 88-60.131, n° 533 P).

En effet, l'existence de plusieurs collèges pour les élections professionnelles a pour finalité d'assurer une représentation spécifique des catégories particulières de personnel. Il s'ensuit que ne sont éligibles sur les listes établies pour chaque collège que les salariés qui sont électeurs dans ce collège (Cass. soc., 20 septembre 2017, n° 16-18.780).

Si un candidat change de collège entre la présentation de sa candidature et le jour du scrutin, il ne peut donc plus être candidat dans son collège d'origine et la liste sur laquelle il a été présenté doit être modifiée en conséquence. Encore faut-il que ce changement de collège soit régulier et ne résulte pas, par exemple, d'une promotion décidée au dernier moment par l'employeur, dans le seul but d'interdire au salarié concerné de présenter sa candidature. Dans un tel cas, le tribunal est fondé à ordonner le maintien du salarié dans son collège d'origine, afin de faire échec à la fraude de l'employeur (Cass. soc., 12 mars 1981, n° 80-60.268).

Pour faire progresser la représentation des femmes au sein des institutions représentatives du personnel, la loi Rebsamen du 17 août 2015 impose une représentation équilibrée et alternée.

Concrètement, cela signifie que :

• lors de la négociation du protocole d’accord préélectoral, l'employeur est tenu de vous communiquer la proportion d’hommes et de femmes pour chaque collège électoral  ;
• les listes comprendront un nombre d’hommes et de femmes correspondants à la part d’hommes et de femmes inscrits dans le collège électoral concerné  ;
• les listes se composeront alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement de l’un des deux sexes.

10. Pourra-t-il y avoir des dérogations locales par accord local (mise en place d’instances d’établissement) ?

En cas d’établissements distincts, le protocole d'accord préélectoral est généralement négocié au niveau de chaque établissement distinct mais peut également l'être au niveau de l'entreprise.

Sur certains thèmes (procès-verbaux, représentants de proximité…), un accord d’établissement pourra être conclu selon les règles de validité définies à l’article L2232-12 du code du travail qui prévoit que « la validité d'un accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à sa signature par, d'une part, l'employeur ou son représentant et, d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants ».

11. Pour la parité relative, doit-on absolument la respecter ou seuls les candidats élus doivent-ils la respecter : par exemple, si sur une liste de 30 noms, on n’espère pas plus de 15 élus, est-il utile de respecter la parité relative sur les 15 derniers candidats ?

La loi Rebsamen a créé un dispositif de représentation équilibrée des hommes et des femmes, fondé sur la liste de candidats, applicable à compter du 1^er janvier 2017 : chaque liste doit respecter la proportion d'hommes et de femmes conforme à la composition de son collège et les listes doivent être composées en alternance d'un candidat de chaque sexe. À défaut, c'est après leur élection que les mandats ne respectant pas ces principes peuvent être annulés. (art. L. 2314-30 et s.).

La liste qui comprend un nombre trop d’important de candidats d’un sexe par rapport à la part qu’il représente dans le collège électoral pourra être contesté.

Dans ce cas, le juge annulera l’élection des derniers élus du sexe surreprésenté, en suivant l’ordre inverse de la liste de candidats.

Le juge pourra également annuler l’élection d’un candidat dont le positionnement dans la liste ne respecte pas l’alternance d’un candidat de chaque sexe.

12. Le nombre de représentants de proximité peut-il être négocié localement avant la négociation des protocoles électoraux ou obligatoirement lors des protocoles électoraux ?

Les représentants de proximité sont des représentants du personnel intervenant dans un champ de compétence plus restreint que celui du comité social et économique d'établissement ou que celui du comité social et économique qui l'a désigné.

Leur mise en place peut être décidée dans l'accord collectif d'entreprise majoritaire déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts, afin d'éviter que la fusion des institutions représentatives du personnel au sein d'une instance unique (le comité social et économique) et l'unification du périmètre de la représentation du personnel qui en découle ne se traduisent, dans certains cas, par une centralisation excessive de cette représentation au niveau de l'entreprise.

L'accord collectif qui fixe le périmètre et le nombre des établissements distincts peut ainsi instituer des représentants de proximité. Cet accord a toute latitude pour adapter leur nombre, leurs attributions et leurs modalités de fonctionnement au regard des besoins identifiés dans l'entreprise en matière de représentation du personnel (art. L. 2313-7).

Par exemple, le représentant de proximité pourra être chargé de jouer un rôle en matière de présentation des réclamations individuelles ou collectives dans les différents sites géographiques de l'entreprise lorsque le périmètre des établissements distincts de l'entreprise retenu se situe à un niveau plus centralisé.

13. À propos des représentants de proximité : quel sera leur rôle ? Comment leur nombre est-il déterminé ? Qui les désigne ? Quels moyens auront-ils ?

La loi n'impose pas la mise en place de représentants de proximité dans l'entreprise. Les acteurs de l'entreprise conservent la liberté d'adapter la représentation du personnel aux besoins propres de chaque entreprise (art. L. 2313-7).

Les représentants de proximité sont soit des membres du comité social et économique, soit des salariés de l'entreprise désignés par lui pour une durée qui prendra fin avec celle du mandat des membres du comité social et économique (art. L. 2313-7, al. 7).

Il revient à l'accord d'entreprise instituant les représentants de proximité de prévoir les modalités de leur désignation (art. L 2313-7).

Par suite, l'accord d'entreprise ne pourra pas prévoir que les représentants de proximité sont désignés par les organisations syndicales représentatives parmi les salariés de l'entreprise. L'accord ne pourra pas non plus prévoir que les représentants de proximité sont directement élus par les salariés du périmètre d'implantation concerné.

Lorsque les représentants de proximité sont membres du comité social et économique, ils bénéficient des moyens garantis aux membres du comité. Si l'accord qui institue les représentants de proximité ne prévoit pas, pour les membres du comité social et économique, des heures de délégation supplémentaires, ils utilisent les heures de délégation de membre du comité social et économique pour exercer leurs fonctions de représentants de proximité.

• Lorsqu'ils ne sont pas membres du comité social et économique, les représentants de proximité ne peuvent bénéficier « de plein droit » des mêmes droits que ceux reconnus aux membres du comité. Il revient à l'accord qui les institue de prévoir les moyens et les droits dont ils pourront bénéficier, notamment leur participation aux réunions du comité social et économique (art. L. 2313-7, 4°). Les représentants de proximité sont des salariés protégés, même lorsqu'ils ne sont pas membres du comité social et économique (art. L. 2411-11, 4°). Le licenciement d'un représentant de proximité ou d'un candidat aux fonctions de représentant de proximité ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail (art. L 2411-8, art. L. 2411-9).

14. Que modifient les nouvelles instances par rapport aux DS et RSS ?

Les règles relatives au délégué syndical et au représentant de section syndicale ne sont pas modifiées par l'ordonnance du 22 septembre 2017, sauf en cas de création de conseil d’entreprise.

Le conseil d'entreprise est la dénomination du comité social et économique lorsqu'en plus des attributions qui lui sont normalement dévolues, il devient seul compétent pour négocier, conclure et réviser les conventions et accords d'entreprise ou d'établissement (art. L. 2321-1).

La transformation du comité social et économique en conseil d'entreprise est décidée soit par un accord d'entreprise à durée indéterminée majoritaire au sens du premier alinéa de l'article L. 2232-12 (donc, sans possibilité de validation d'un accord minoritaire par référendum), soit par un accord de branche étendu pour les entreprises dépourvues de délégués syndical (art. L. 2321-1). La mise en place du conseil d'entreprise ne fait pas disparaître le mandat des délégués syndicaux. Ceux-ci perdent en revanche la prérogative de négocier, conclure et réviser les conventions et accords dans l'entreprise ou l'établissement. S’il y a un conseil d’entreprise, ce dernier est le seul compétent pour négocier, conclure et réviser les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement, à l’exception toutefois des accords qui sont soumis à des règles spécifiques de validité (art. L. 2321-1).

• Par « accords soumis à des règles spécifiques », il faut comprendre « notamment » les accords portants sur un plan de sauvegarde (art. L. 1233-24-1), le protocole d’accord préélectoral (art. L. 2314-6), l’accord modifiant le nombre et la composition des collèges électoraux (art. L. 2314-12) et celui prévoyant que le scrutin a lieu hors temps de travail (art. L. 2314-27). Le temps passé à la négociation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale (art. L. 2321-5).

15.    Comment la commission CHSCT sera-t-elle mise en place ? Quelles sont les autres commissions ?

L'article L. 2315-39 du code du travail prévoit que :

• la commission est présidée par l'employeur ou son représentant ;
• la commission comprend au minimum trois membres représentants du personnel, dont au moins un représentant du second collège ou, le cas échéant, du troisième collège ;
• l'employeur peut se faire assister par des collaborateurs appartenant à l'entreprise et choisis en dehors du comité. Ensemble, ils ne peuvent pas être en nombre supérieur à celui des représentants du personnel titulaires.

Le médecin du travail, le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail, l'agent de contrôle de l'inspection du travail ainsi que les agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale sont invités aux réunions de la commission.

Le nombre de membres de la ou des commissions est défini par accord d'entreprise ou, en l'absence de délégué syndical, par accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité. À défaut d'accord, ce nombre est défini par le règlement intérieur du comité social et économique (art. L. 2315-44).

Les membres de la commission sont désignés par le comité social et économique nécessairement parmi ses membres titulaires ou suppléants. La désignation se fait à la majorité des membres du comité présents, pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité (art. L. 2315-39).

Une commission de santé, sécurité et conditions de travail doit être mise en place dans les entreprises d'au moins 300 salariés, les établissements distincts d'au moins 300 salariés, les établissements présentant des risques particuliers mentionnés aux articles L. 2315-44-1 et suivants (art. L. 2315-36), à savoir les installations nucléaires de base et les entreprises classées «Seveso» et dans les entreprises et établissements distincts de moins de 300 salariés lorsque l'inspecteur du travail l'impose en raison de la nature des activités, de l'agencement ou de l'équipement des locaux.

Une commission des marchés doit être instituée au sein du comité social et économique lorsque le nombre de salariés, les ressources annuelles ou le total du bilan du comité dépasse, pour au moins deux de ces trois critères des seuils mentionnés au II de l'article L. 2315-64 (art. L. 2315-43 et L. 2315-44).

En dehors de ces obligations, un accord d'entreprise ou une décision unilatérale de l'employeur peut instituer une commission de santé et sécurité (art. L. 2315-43 et L. 2315-44).

Un accord d'entreprise majoritaire au sens du premier alinéa de l'article L. 2232-12 (donc, sans possibilité de validation d'un accord minoritaire par référendum) peut prévoir la création de commissions supplémentaires pour l'examen de problèmes particuliers (art. L. 2315-45).

En l'absence d'accord, les dispositions légales supplétives prévoyant la création de commissions particulières trouveront à s'appliquer. Ainsi :

• dans les entreprises d'au moins 1 000 salariés, une commission économique chargée notamment d'étudier les documents économiques et financiers devra être créée au sein du comité social et économique (art. L. 2315-46 à L. 2315-48) ;
• dans les entreprises d'au moins 300 salariés, le comité social et économique devra comprendre une commission de la formation (art. L. 2315-49), une commission d'information et d'aide au logement (art. L. 2315-50 à L. 2315-55) et une commission de l'égalité professionnelle (art. L. 2315-56).

16. Formation en santé et sécurité

Depuis la loi de ratification du 29 mars 2018, la formation en santé et sécurité au travail bénéficie à tous les membres du CSE, quel que soit l’effectif de l’entreprise. Pour tous les membres du CSE, cette formation est organisée sur une durée minimale de 5 jours dans les entreprises d’au moins 300 salariés et de 3 jours dans les entreprises de moins de 300 salariés. Les membres de la CSSCT, eux, peuvent bénéficier d’une formation spécifique correspondant aux risques particuliers de l’entreprise. Les conditions de cette formation sont fixées par accord d’entreprise.

17. Quelles sont les conséquences d’éventuels transferts du personnel sur la composition voire l’existence d’un CSE ?

Un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d'au moins 11 salariés, dès lors que cet effectif est atteint pendant 12 mois consécutifs. En cas de transferts du personnel, l’effectif peut varier, y compris seulement le douzième mois, et avoir des conséquences sur l’obligation de mettre en place un CSE voire une CSSCT obligatoire dans les entreprises de plus de 300 salariés. L’appréciation sera faite sur l’année.

18. Un représentant syndical est-il prévu dans les CSE ? Avec quels moyens ?

Sous réserve des dispositions applicables dans les entreprises de moins de 300 salariés, prévues à l'article L. 2143-22, chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement peut désigner un représentant syndical au comité dans les entreprises de 50 salariés et plus. Il assiste aux séances avec voix consultative. Il est choisi parmi les membres du personnel de l'entreprise et doit remplir les conditions d'éligibilité au comité social et économique. (art. L. 2316-7)

Dans les entreprises de moins de 300 salariés et dans les établissements appartenant à ces entreprises, le délégué syndical est, de droit, représentant syndical au CSE. (art. L. 2143-22).

Les représentants syndicaux au CSE ou au CSE central dans les entreprises d’au moins 501 salariés bénéficient d’un crédit d’heures qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder 20 heures par mois sans pouvoir être inférieur à 16 heures par mois (C. trav., art. L. 2315-7).

Les dispositions relatives au représentant syndical ne sont pas du tout modifiées par l'ordonnance du 22 septembre 2017.

19. En cas de défaillance d’un titulaire, quel est le mode de désignation de son remplaçant ?

Le remplacement doit être assuré par un membre suppléant élu de la même liste syndicale. La priorité est donnée au suppléant de la même catégorie (C. trav., art. L. 2314-37).
Ainsi, pour le remplacement des titulaires élus sur une liste syndicale, en résumé, le remplacement est assuré :

• par le suppléant de la même catégorie, élu sur la même liste syndicale ;
• à défaut, par un suppléant élu dans le même collège, toujours sur la même liste syndicale ;
• à défaut, par un suppléant élu dans un autre collège, sur une liste présentée par la même organisation syndicale ;
• à défaut de suppléant de même appartenance syndicale, par un suppléant d'une autre liste désigné. Dans ce cas, il faudrait appliquer les mêmes règles de priorités : même catégorie, à défaut même collège, à défaut un autre collège.

20. Les suppléants doivent-ils recevoir l’ordre du jour des réunions ?

Il est rappelé que les suppléants n'assistent aux réunions du CSE qu'en l'absence du titulaire. Il est recommandé d'organiser les modalités de suppléance dans le règlement intérieur du CSE.

L’ordre du jour et la convocation au CSE doivent être communiqués par le président aux membres du CSE, qu’ils soient titulaires ou suppléants. Un accord peut prévoir que la communication de l’ordre du jour vaut convocation des suppléants. On peut négocier la présence des suppléants en réunion, ce qui évite une grande perte d’information quand le titulaire est souffrant par exemple ou qu’il quitte l’entreprise.