Le droit au respect de la vie privée ou au secret professionnel est protégé par plusieurs dispositions légales. En matière sociale, le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée. Ceci implique que l’employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail. Qu’en est-il des « short message services (SMS) » professionnels ?

On sait déjà que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée est effectué à l’insu des salariés, il s’agit d’un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue.


Quid de l’utilisation par le destinataire de SMS dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ?
Il est clair que la preuve est devenue l’objet d’un enjeu considérable dès lors que lui est assignée une fonction de protection de l’une des parties à l’instance. Ainsi, en droit social, le régime de la preuve ne repose pas sur le principe de loyauté mais sur la volonté de rétablir un équilibre entre les parties au contrat de travail.

Pour ce faire, la jurisprudence s’avère pragmatique…

Dans cette affaire, deux sociétés avaient pour objet le courtage d'instruments financiers. L’une d’elle reprochait à l’autre d'avoir provoqué la désorganisation de son activité en débauchant un grand nombre de ses salariés. Pour appuyer ses allégations, elle avait été autorisée, par ordonnance sur requête, à faire procéder à un constat au siège de l’autre société ainsi que sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés. L'ordonnance du juge des référés avait rejeté la demande de la société « coupable de débauche » tendant à la rétractation de cette autorisation.

Le litige a été porté devant la Cour d’appel de Paris et la société demanderesse arguait pour sa défense :

• que le règlement intérieur de l’autre société précisait seulement que les conversations téléphoniques des négociateurs d'instrument financiers étaient enregistrées et pouvaient être écoutées dans le cadre de contrôles effectués ;
• que la charte d'utilisation des moyens de communication électronique et le glossaire annexé à celle-ci précisaient que les « moyens de communication électroniques » étaient « la messagerie électronique, les services d'accès à internet et les outils de travail en commun sur intranet » et qu'en considérant que ces dispositions s'appliquaient aux SMS envoyés ou reçus par les salariés sur leur téléphone mobile, dès lors qu'ils n'étaient pas marqués comme « personnels », la Cour d'appel leur avait conféré un champ d'application qu'elles n'avaient pas ;
• qu'il était impossible d'identifier comme « personnel » un SMS envoyé par un téléphone mobile, de tels messages ne comportant pas de champ « objet » ;
• que l'enregistrement de SMS à l'insu tant de leur émetteur que de leur destinataire constituait un procédé déloyal rendant irrecevable leur production à titre de preuve et l'employeur ne pouvait donc en prendre connaissance.

Quid juris : L’employeur pouvait-il prendre connaissance des messages écrits émis par ses salariés « débauchés » ou reçus par eux grâce au téléphone mobile qu’il avait mis à leur disposition pour leur travail ?

Il faut savoir qu’en l’espèce, la société « victime du débauchage » de ses collaborateurs n’avait pas interdit d'utiliser les téléphones mobiles en dehors des heures de travail et à des fins personnelles.

Cependant, la Cour d’appel de Paris avait jugé licite la production de SMS échangés par les salariés « débauchés » avec d'autres salariés ou avec des tiers, et enregistrés à leur insu, y compris en dehors des lieux et horaires de travail.

En effet, la Haute Cour a rappelé que les messages écrits (ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels.

Dès lors, la production en justice des SMS qui n'avaient pas été identifiés comme étant « personnels » par le salarié ne constituait pas un procédé déloyal rendant irrecevable ce mode de preuve.

Pour conclure, il faut bien comprendre que toute atteinte à la vie privée n’est pas interdite et qu’une telle atteinte peut être justifiée par l’exigence de la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense, si elle reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence. En somme, tout est affaire de circonstances et le juge fondera son appréciation « in concreto ». Dernière petite précision utile : avec les nouveaux smartphones d’aujourd’hui, il est aisé de pouvoir mettre un objet, tel « personnel » aux SMS envoyés, le tout étant d’y penser...