Les modalités de désignation du représentant syndical au CE varient selon que l’entreprise a plus ou moins de 300 salariés.

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, « le délégué syndical est, de droit, représentant syndical au comité d’entreprise » (art. L 2143-22 du code du travail).

Dans les entreprises de 300 salariés et plus, les syndicats représentatifs peuvent nommer un représentant syndical au CE ayant un mandat distinct du DS (art. L 2324-2 du code du travail). Il peut s’agir de n’importe quel salarié de l’entreprise remplissant les conditions d’éligibilité requises pour les élections des membres du CE.

• C’est une nouveauté de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014. Antérieurement, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 avait limité, dans les entreprises de 300 salariés et plus, la faculté de désigner un représentant syndical au CE en la réservant aux organisations syndicales ayant au moins deux élus au CE.

À quel moment faut-il se placer pour apprécier si le seuil de 300 salariés est atteint ?

Pour rappel, la désignation d’un représentant syndical peut intervenir à tout moment, c’est-à-dire lors de la mise en place du CE, en cours de mandat voire au moment du renouvellement du comité (Cass. soc., 3 avril 2002, n° 01-60576) dès lors que le syndicat est représentatif.

Cette question s’est posée devant la Cour de cassation dans un arrêt du 15 avril 2015 (Cass. soc., 15 avril 2015, n° 14-19197).

Dans cette affaire, un syndicat avait désigné un représentant syndical au CE distinct du DS et pour cause : au moment des élections, l’effectif de la société était de 300 salariés et plus. Une difficulté perdurait néanmoins puisque lors de la désignation, l’effectif était passé en dessous de 300 salariés.

L’employeur a saisi le tribunal d’instance pour demander l’annulation de la désignation. L’employeur considérait que dès lors que l’effectif de l’entreprise était passé en dessous de 300 salariés « l’entreprise n’a pas à supporter la charge d’un mandataire supplémentaire en la personne du représentant syndical au comité d’entreprise, ce mandat étant de plein droit dévolu au délégué syndical ».

La Cour de cassation, par le présent arrêt, énonce que c’est à la date des dernières élections que s’apprécient les conditions d’ouverture du droit pour un syndicat de désigner un représentant syndical au CE. Ainsi, un syndicat peut désigner un représentant syndical au CE distinct du DS dès lors qu’aux dernières élections l’effectif de cette dernière était supérieur à 300 salariés, peu importe que cet effectif soit depuis passé en dessous de ce seuil.

Cette solution met fin à une jurisprudence de 2002 (antérieure aux lois du 20 août 2008 et du 5 mars 2014) énonçant que le seuil de 300 salariés s’apprécie à la date de la désignation du représentant syndical (Cass. soc., 3 avril 2002, n° 01-60576).

Un tel revirement était prévisible compte tenu de la jurisprudence développée depuis la loi du 20 août 2008. Par exemple, la Cour de cassation avait jugé (Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 10-28406 : à propos de l’ancienne condition pour un syndicat d’une entreprise de 300 salariés et plus d’avoir deux élus CE) que « c’est à la date des dernières élections que s’apprécient les conditions d’ouverture du droit pour un syndicat de désigner un représentant au comité d’entreprise ».

Si la variation de l’effectif entre deux élections du CE est sans incidence sur les modalités de désignation d’un représentant syndical au CE, celle-ci n’est pas dépourvue de conséquence sur le crédit d’heures alloué au titulaire de ce mandat.

En effet, en vertu de l’article L 2325-6 2 du code du travail, dans les entreprises de plus de 500 salariés, l’employeur est tenu de laisser aux représentants syndicaux au CE un crédit d’heures de 20 heures par mois.

Il a été jugé, pour les membres du CHSCT, que le crédit d’heures s’apprécie mois par mois en fonction de l’effectif de l’établissement le mois précédent (Cass. soc., 7 octobre 1992, n° 89-40821).

La solution peut être étendue au représentant syndical au CE (mais aussi aux autres titulaires de mandats). Ainsi, lorsque le seuil de 500 salariés n’est plus atteint, l’obligation d’accorder un crédit d’heures de 20 heures ne perdure pas, sauf à démontrer la présence d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur.