L’évolution récente de la réglementation, mais aussi de la jurisprudence, réduit les marges de négociation de l’employeur et du salarié désireux de mettre fin au contrat de travail d’un commun accord. Les restrictions sont d’ordre financier et technique.

1 - Le régime social et fiscal des indemnités de rupture

De manière très schématique, les indemnités de rupture sont exclues de l'assiette des cotisations sociales, dans la limite d'un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (PASS), soit 75 096 € en 2014 (37 548 € X 2).

NB : Les indemnités de rupture visées sont les indemnités de licenciement, de rupture conventionnelle et les indemnités transactionnelles, hors plan de sauvegarde de l’emploi. Pour plus de précisions sur l’indemnité de rupture conventionnelle, cf § 3.

La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires, et la partie qui excède le montant de l’indemnité de licenciement est toujours soumise à CSG/CRDS, soit 8 % au total, à la charge du salarié.

Pour les salariés disposant d’une grande ancienneté et/ou d’un salaire important, le plafond d’assujettissement aux cotisations de sécurité sociale est parfois très vite atteint, ce qui entraîne au moins de types de difficultés :

- l’employeur et le salarié doivent cotiser sur une indemnité qui représente un minimum, déterminé par la seule ancienneté du salarié ;

- l’employeur est réticent à conclure une transaction dont l’indemnité sera intégralement soumise à cotisations puisque le plafond d’assujettissement aura déjà été dépassé par le seul versement de l’indemnité de licenciement.

Avant le 1^er janvier 2013, la limite d’exclusion d’assiette des cotisations de sécurité sociale des indemnités de rupture était fixée à trois fois le PASS, ce qui était nettement plus avantageux.

Le régime fiscal de ces indemnités est toutefois plus favorable puisque celles-ci sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante :

-       - soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le PASS ;

-     - soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Il n’en reste pas moins que le régime social actuel peut parfois constituer un frein à la conclusion d’une transaction, ce qui nuit tant au salarié qu’à l’employeur.

2 - Le nouveau différé d’indemnisation de l’assurance-chômage

La convention d’assurance-chômage du 14 mai 2014 a porté de 75 à 180 jours le différé d’indemnisation lié à la perception de sommes « supra-légales », tout en modifiant sa formule de calcul. 

Ce différé, appliqué aux demandeurs d'emploi dont le contrat de travail prend fin (préavis compris) après le 30 juin 2014, se calcule en divisant le montant des indemnités supra-légales par 90.

NB : Pour les personnes ayant perdu leur emploi à la suite d’un licenciement pour motif économique, les règles en vigueur antérieurement à la nouvelle convention continuent de s’appliquer.

Le différé spécifique de versement des droits ainsi obtenu, exprimé en nombre de jours et arrondi à l’unité supérieure, s’applique dans la limite de 180 jours.

En pratique, les indemnités supra-légales égales ou supérieures à 16 200 euros entraîneront un différé spécifique de 180 jours (car 16 200 / 90 = 180).

En cas de négociation de départ, les salariés peuvent légitimement se demander quel est leur intérêt de bénéficier d’une indemnité qui repoussera de 6 mois leur prise en charge par Pôle Emploi…

Ils pourraient également être tentés de négocier une indemnité transactionnelle à la hausse, pour compenser leur absence de revenus durant ce délai de carence.

En tout état de cause, l’employeur devra veiller à informer le salarié sur le nouveau différé d’indemnisation, afin d’éviter que ce dernier invoque un vice du consentement de nature à annuler l’acte.

3 - Le forfait social de 20 % applicable à l’indemnité de rupture conventionnelle

Depuis le 1^er janvier 2013, les indemnités de rupture conventionnelle sont soumises à forfait social, au taux de 20 %, pour leur part exclue de l'assiette des cotisations et soumises à CSG/CRDS, mais aussi pour leur part exclue de l’assiette de la CSG/CRDS.

En pratique, l’intégralité de la fraction de l’indemnité de rupture conventionnelle exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale est assujettie au forfait social.

Cette nouvelle contribution a porté un mauvais coup aux ruptures conventionnelles, dispositif privilégié des départs négociés.

Elle incite clairement l’employeur à recourir à un licenciement, quitte à conclure une transaction dans un second temps, puisque l’indemnité transactionnelle n’est pas soumise à ce forfait social.

Une telle démarche n’est cependant pas de nature à sécuriser la rupture du contrat de travail, surtout si l’employeur ne dispose pas d’un motif de licenciement suffisamment solide.

4 - La transaction postérieure à la rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle a récemment fait l’objet d’une importante décision de la Cour de cassation (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-21136).

Cette dernière a, en effet, jugé qu’un salarié et un employeur ayant signé une rupture conventionnelle ne peuvent valablement conclure une transaction que si elle a pour objet de régler un différend relatif pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture.

En d’autres termes, n’est pas valable la transaction conclue postérieurement à l’expiration du contrat à la suite d’une rupture conventionnelle, pour régler de manière amiable les conséquences de la rupture du contrat.

Cette décision peut se comprendre, dès lors que la rupture conventionnelle est censée intervenir d’un commun accord entre les parties, en l’absence de tout vice du consentement.

Il n’en demeure pas moins que l’employeur peut légitimement hésiter à allouer au salarié une indemnité de rupture supérieure au minimum, s’il n’a pas la garantie que la rupture conventionnelle est sécurisée par une transaction.

D’un autre côté, si les parties prévoient que la transaction règle un différend relatif à l’exécution du contrat, il y a fort à parier qu’un contrôleur URSSAF soit tenté de requalifier l’indemnité transactionnelle en éléments de salaire.

Les parties auront intérêt à libeller la transaction de telle manière qu’aucun doute ne soit permis sur le caractère indemnitaire de l’indemnité transactionnelle, en application de la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle les juges du fond doivent déterminer, au sein de l'indemnité transactionnelle, les sommes qui constituent des salaires et celles qui constituent des éléments exonérés (Cass. 2^ème civ. 30 juin 2011, n° 10-21.274).

Une autre solution consiste, en cas de rupture conventionnelle, à établir non une transaction mais une convention annexe, prévoyant que le salarié a conclu la rupture conventionnelle en parfaite connaissance de cause, qu’il en est même à l’initiative, qu’il s’estime rempli de ses droits par le versement de son solde de tout compte etc.

Attention, la convention de rupture ne peut toutefois pas mentionner que le salarié renonce à tout litige, car la rupture conventionnelle n’est pas une transaction. En présence d’une telle mention, la DIRECCTE peut refuser son homologation (et l’inspecteur du travail peut refuser son autorisation).