L’une des ordonnances Macron publiées au Journal Officiel du 23 septembre 2017 fixe le barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce barème a fait couler beaucoup d’encre. En effet, il s’impose au juge.

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, si le salarié ou l’employeur refuse une réintégration dans l’entreprise, le juge accorde au salarié une indemnité dont le montant est compris entre les planchers et plafonds fixés par le Code du travail, en fonction de l’ancienneté du salarié.

Ce barème s’impose également en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail ou de prise d’acte du contrat de travail jugé aux torts de l’employeur.

Ces barèmes d’indemnités ne s’appliquent pas en cas de licenciement nul. Dans ce cas, le salarié, s’il ne demande pas à réintégrer l’entreprise ou si la réintégration est impossible, a droit à une indemnité d’au moins 6 mois de salaire. Aucun plafond n’est prévu. Le juge a donc toute liberté pour fixer le montant de l’indemnisation.

Les cas de nullité sont la violation d’une liberté fondamentale, entendue comme une atteinte au droit de grève, au droit d’ester en justice ou à la liberté syndicale, des faits de harcèlement moral ou sexuel, un licenciement discriminatoire, un licenciement faisant suite à l’action en justice du salarié en matière d’égalité professionnelle, un licenciement faisant suite à la dénonciation par le salarié de crimes et délits, l’exercice d’un mandat par un salarié protégé, la protection attachée au congé de maternité ou de paternité et au statut de victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

À l’époque, de nombreux professionnels craignaient une inflation des contentieux en nullité du licenciement, pour contourner l’application des barèmes obligatoires.

Un an après, qu’en est-il ?

On observe qu’effectivement, la stratégie de nombreux salariés (et de leurs conseils), pour contourner l’application des barèmes, est de rechercher une cause de nullité du licenciement, en invoquant le harcèlement moral ou sexuel, la discrimination ou la violation d’une liberté fondamentale.

On observe également une forte augmentation des demandes accessoires. Il ne s’agit plus ici de contourner les barèmes obligatoires mais d’aller chercher une indemnisation complémentaire (contestation du forfait jours et paiement d’heures supplémentaires).

L’application des barèmes obligatoires crée des inégalités de traitement et ne tient pas compte des situations personnelles de chacun. Il est donc normal qu’un salarié cherche à les contourner.

Une fois de plus, en voulant réduire la marge de manœuvre et les voies de recours des salariés, le législateur se prend les pieds dans le tapis…