En 1945 [1], une protection spéciale contre le licenciement au profit des salariés exerçant des fonctions représentatives[2] a été instituée en France. Cette protection se traduit, entre autres, par l’interdiction de la discrimination à leur encontre, par la soumission à leur accord exprès de toute modification de leur contrat de travail ou de leurs conditions de travail et surtout par le fait que la rupture de leur contrat de travail obéit à une procédure dérogatoire, contraignante et laborieuse. À bien des égards, ce statut protecteur semble paradoxalement à la fois les servir et les desservir car, en même temps qu’il les protège contre le licenciement, il entretient des clichés à leur encontre. Ainsi en est-il du fait que les représentants syndicaux et du personnel sont parfois perçus non comme des salariés à part entière mais comme des salariés entièrement à part, notamment parce qu’ils jouiraient d’une « impunité ». Le 14 juin 2016, Pierre Gattaz (président du MEDEF) ne fustigeait-il pas ce qu’il appelle « le sentiment d’impunité » des syndicats ? Il a notamment déclaré : « La protection des salariés syndiqués est indispensable mais cette protection absolue, parfois à vie, n'est-elle pas abusive ? »[3]. Quant à Nicolas Lecaussin (ancien président de la Fondation pour la recherche sur les administrations et les politiques publiques), celui-ci considère que « moraliser la vie politique, ce serait mettre fin au financement et à l’impunité des syndicats français »[4].

 

Le statut protecteur apparaît en effet comme un bouclier juridique (fait de garanties généreuses et de verrous institutionnels draconiens) pouvant donner le sentiment d’ériger l’impunité syndicale. D’ailleurs, cette perception est bien des fois partagée et entretenue par les représentants syndicaux et du personnel eux-mêmes[5]. Nous en voulons pour preuve les nombreuses affaires contentieuses au sein desquelles des organisations syndicales se sont empressées de désigner l'un de leurs membres comme délégué syndical, après que ce dernier s'est vu notifier une convocation à entretien préalable à un licenciement par l'employeur[6]. Dans ces circonstances, comment ne pas croire qu’une telle désignation ne soit point mue par l’idée que le mandat représentatif rend « intouchable » ?

 

Qu’est-ce donc qu’être intouchable ? Que diantre signifie l’impunité, si ce n’est le fait de ne point risquer d'être sanctionné pour ses fautes, quelle que puisse être la gravité desdites fautes ? Cette perception dont les représentants des salariés sont assez souvent l’objet est telle que, à défaut de pouvoir se séparer d’eux, bien des employeurs choisissent à tort de les discriminer : évolution de carrière bloquée, rémunération moins avantageuse, harcèlement discriminatoire pour pousser le salarié à partir etc. Ainsi, la discrimination syndicale et la stéréotypie entretiennent des liens intimes. En effet, « les stéréotypes peuvent expliquer pourquoi une personne va faire preuve de discrimination envers les personnes d’un groupe donné. Les comportements discriminatoires peuvent à leur tour, d’une certaine manière, entretenir l’existence des stéréotypes »[7]. 

 

Eu égard à la protection légale des salariés porteurs de mandat (que la Cour de cassation depuis ses arrêts de principe du 21 juin 1974[8] qualifie elle-même d’exceptionnelle et exorbitante), est-on fondé à affirmer que le statut y afférent consacre un droit à l’impunité ? Répondre objectivement à cette question nécessite de sortir des lieux communs. En matière de licenciement de salariés protégés, l’analyse de la jurisprudence permet de se rendre à l’évidence que le juge pardonne aisément des fautes qui, dans d’autres cas, auraient justifié un licenciement[9]. Pour autant, la protection légale ne rend pas du tout impossible le licenciement des représentants du personnel et syndicaux (I). Il ne faudrait donc pas confondre la difficulté à licencier et l’impossibilité de licencier. Les employeurs qui pensent avoir des raisons objectives et légitimes de vouloir se séparer d’un salarié protégé devraient donc plutôt y aller avec méthode dans l’étoffe du dossier, rigueur dans le déploiement de la procédure et persévérance face à l’administration du travail (II). Dans les lignes qui suivent, nous entendons démontrer que l’idée d’impunité syndicale est un poncif nocif tant pour l’acteur syndical qui se croit « intouchable », que pour l’employeur « résigné ».

 

I – La portée relative de la protection légale des représentants du personnel et syndicaux

 

La protection légale des représentants du personnel n’est pas absolue, pour au moins cinq raisons.

 

Premièrement, les représentants syndicaux et du personnel ne sont protégés que pendant une certaine durée. Pour un membre du CSE par exemple[10], la protection sera en général de quatre ans et demi (à raison de quatre ans pour la durée du mandat et six mois pour la survivance de la protection après l’expiration du mandat). Quant au délégué syndical[11], sa protection court à compter de la réception par l’employeur de la lettre du syndicat notifiant sa désignation, jusqu’à la dénonciation ou la désignation d’un nouveau délégué par l’organisation syndicale. Elle survit durant les douze mois suivant la date de cessation de ses fonctions, s'il a exercé ces dernières pendant au moins un an. Une fois la période légale de protection échue, le représentant syndical ou du personnel redevient un salarié comme les autres.

 

Deuxièmement, contrairement à ce que l’opinion patronale majoritaire tend à croire, les demandes de licenciement de salariés protégés sont la plupart du temps acceptées par l’administration. Ainsi, au cours de la période 2010-2014 par exemple, plus des trois quarts des demandes de licenciement (et près de 95 % des demandes de rupture conventionnelle) des salariés protégés ont été autorisées par l’Inspection du travail[12]. De plus, il est très rare que les salariés protégés contestent la décision de licenciement et exercent un recours hiérarchique : ils le font dans moins de 2 % des cas[13]. En revanche, les employeurs contestent beaucoup plus fréquemment les refus de licenciement : ils le font environ une fois sur trois. Lorsqu'ils exercent un recours, les salariés comme les employeurs obtiennent l'annulation de la décision initiale de l'Inspection du travail dans environ 25 % des cas[14]. Cette réalité statistique permet donc de sérieusement réfuter l’allégation d’un droit à l’impunité que consacrerait le statut protecteur.

 

Troisièmement, le motif d’intérêt général qui permet à l’inspecteur du travail de rejeter une demande d’autorisation de licenciement même face à l’évidence de l’impair et de l’impéritie d’un salarié protégé connaît des limites. Selon l’administration du travail elle-même, l’intérêt général ne peut en aucun cas être invoqué en se fondant sur des considérations liées à la personne du salarié (comme l’âge ou l’ancienneté[15]) ou le fait que le salarié soit particulièrement actif dans l’exercice de ses mandats[16]. Le motif d’intérêt général ne peut non plus être invoqué dans l’hypothèse où le salarié porte une atteinte excessive aux intérêts de l’entreprise. Ainsi, en matière disciplinaire, « le recours au motif d’intérêt général porte une atteinte excessive aux intérêts de l’entreprise si le salarié reste dans l’entreprise nonobstant la gravité de la faute commise lui conférant une impunité, ce qui aurait pour effet de déstabiliser le pouvoir de direction de l’employeur »[17].

 

Quatrièmement, si les représentants du personnel ont notamment pour mission de présenter les revendications individuelles ou collectives qui n’ont pas été directement satisfaites aux employeurs, ils ne peuvent le faire dans des conditions d’agitation, de désordre et de violence que l’exercice normal de leurs fonctions aurait permis d’éviter[18]. Bien des affaires passées à la postérité ont mis le licenciement d’acteurs syndicaux au jour. Cela a par exemple été le cas dans l’affaire dite de « la chemise arrachée » en référence à l’ancien DRH d’Air France, Xavier Broseta, dont la chemise avait été publiquement arrachée par Vincent Martinez (syndicaliste CGT), le 5 octobre 2015, lors d’un conflit social. Le syndicaliste a été licencié après autorisation du Ministre du Travail. À noter ici que l’Inspection du travail avait préalablement refusé la demande d’autorisation de licenciement de l’employeur. Ce dernier a alors mis les voies légales de recours en œuvre contre cette décision administrative et a finalement obtenu gain de cause. L’employeur a eu gain de cause y compris devant les instances judiciaires puisque le licenciement du délégué CGT a non seulement été validé par le tribunal administratif de Montreuil mais le syndicaliste en question a également été condamné à trois mois de prison avec sursis par le tribunal correctionnel de Bobigny. De même, la condamnation d’un délégué syndical à huit mois d'emprisonnement avec sursis et 5.000 € d'amende pour harcèlement moral à l’encontre de sa hiérarchie et de la direction a été validée dans une autre affaire. Il ressort notamment de l’arrêt que le salarié « dénigrait systématiquement le directeur des ressources humaines, sur le plan professionnel comme personnel, faisant des remarques désobligeantes, voire humiliantes sur son âge et ses tenues vestimentaires »[19].

 

Cinquièmement, concernant les écarts dans l’exercice du mandat (appréhendés par une partie de la jurisprudence sous l’angle du trouble objectif et non de la faute[20]), le licenciement d’un délégué syndical a été validé, lequel, lors d'une suspension de séance du comité d'établissement, a assené un violent coup de tête à un autre salarié. En l’espèce, bien que cet acte ait causé une fracture au visage et une incapacité temporaire de travail de trente jours à la victime, l’inspecteur du travail avait refusé le licenciement. Le salarié arguait de ce que l’acte avait été commis dans l’exercice de ses fonctions représentatives et ne pouvait donc fonder le licenciement. Pour obtenir gain de cause, il a fallu que l’employeur fasse preuve de détermination, en faisant un recours contre la décision de rejet de l’inspecteur du travail et en se défendant jusque par-devant le Conseil d’État[21]. En pratique, cette opiniâtreté à faire triompher le droit manque cependant à beaucoup d’employeurs qui préféreront capituler en alléguant l’impossibilité de licencier les représentants du personnel et syndicaux, alors qu’il n’en est rien.

 

II – La nécessité pour les employeurs de construire des dossiers disciplinaires solides

 

Pour obtenir l’autorisation de licencier un salarié protégé, l’employeur doit présenter un dossier irréprochable, conforme aux exigences de forme, de motivation et de notification. Il ne s’agit point là d’une nécessité contingente mais d’un impératif intemporel. Nous pensons que si et seulement si l’employeur a un motif réel et sérieux de licencier un salarié protégé, qu’il a des éléments probants suffisamment précis et convaincants pour étayer ses griefs[22], qu’il a scrupuleusement suivi la procédure spéciale de licenciement[23] et que la faute reprochée au salarié est d’une gravité suffisante pour que le licenciement en soit la réponse patronale légitime, objective et proportionnée, alors on peut considérer, dans ces conditions, que l’employeur s’est donné toutes les chances d’obtenir une décision favorable, nonobstant l’aléa inhérent à « la dimension subjective de la décision de l’inspecteur du travail »[24]. D’ailleurs, même en cas de refus de l’inspecteur du travail, l’employeur conserve le moyen de faire un recours pour excès de pouvoir contre cette décision, auprès du Ministre du travail, avant de potentiellement envisager la saisine du tribunal administratif puis, éventuellement, la Cour d’appel administrative et, enfin, le cas échéant, le Conseil d’État. C’est donc dire que licencier un salarié protégé, bien qu’ardu, n’est pas du tout hors de portée.

 

En pratique, certains employeurs et managers se sont tellement mis à l’esprit qu’il est impossible de licencier un représentant syndical ou du personnel « parce qu’il est protégé » ou « parce que c’est compliqué de le faire », qu’ils développent une sorte « d’auto-inhibition », en ne faisant pas (ou plus) l’effort pourtant indispensable de bâtir un dossier de licenciement, avec toute la patience, la constance, la rigueur et la détermination que cela suggère. Or, le risque pris en laissant continuellement un salarié protégé s’écarter de la norme est, hélas, de normaliser ses écarts et, ce faisant, de créer un usage d’entreprise. La tolérance ou le laxisme de l’employeur face à de tels écarts peut, en cas de contentieux, être retenu par le juge pour atténuer la gravité de la faute reprochée donc invalider le licenciement[25].

 

Dans la même optique, le comportement de l’employeur lors des faits, le non-respect de ses obligations et les carences de l’organisation du travail au sein de l’entreprise sont autant de facteurs susceptibles de fragiliser la demande de licenciement d’un salarié protégé[26]. Il en est de même en cas de qualification juridique erronée des faits par l’employeur[27]. L’employeur a donc un grand rôle à jouer pour que sa demande de licenciement puisse prospérer. Certes, la procédure de licenciement d’un salarié protégé est extrêmement complexe, lourde et rigide. Certes, l’Inspection du travail a généralement une tendance à l’indulgence vis-à-vis des salariés protégés mais la responsabilité de l’échec d’une demande d’autorisation de licenciement ne peut pas toujours être mise sur le compte d’un droit du travail qui serait trop protecteur du salarié ou d’une Inspection du travail qui serait trop partiale.

 

Au demeurant, même lorsque l’employeur a présenté une demande d’autorisation de licenciement dépourvue de toute anomalie dirimante, il faut garder à l’esprit que certains paramètres n’ayant strictement rien à voir avec le statut protecteur peuvent à eux seuls être pris en considération par l’inspecteur du travail, le ministre du travail, voire le juge administratif ou le juge judiciaire, à l’effet de porter une appréciation rédemptrice ou atténuante sur la gravité de la faute et subséquemment disqualifier le niveau de sanction retenu par l’employeur[28]. Il s’agit en l’occurrence d’éléments tels que l’absence de préjudice pour l’entreprise ou la faiblesse dudit préjudice[29], l’ancienneté du salarié et l’absence d’antécédents disciplinaires. Dans une affaire où un salarié protégé avait été licencié pour faute grave pour blanchiment d’argent, le juge a tenu compte du fait que le salarié protégé totalisait 22 ans d’ancienneté sans aucun antécédent disciplinaire, pour requalifier son licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse[30]. Cette requalification n’est pas sans conséquences juridiques et financières puisqu’elle entraîne l’obligation pour l’employeur de payer une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis au salarié, sans oublier la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation aux dépens.

Du reste, aussi surprenant que cela puisse paraître, le statut protecteur des salariés porteurs de mandat comporte des failles qui profitent à l’employeur. En effet, il est un domaine où, de lege lata, les salariés porteurs de mandat sont moins bien protégés que les autres salariés de l’entreprise : c’est celui de l’inaptitude physique découlant d’un harcèlement. Alors que l’article 1152-3 du Code du travail sanctionne le licenciement d’un salarié ayant subi des agissements de harcèlement par la nullité, la Cour de cassation considère, de manière constante[31], que le contentieux de la rupture du contrat de travail d’un salarié protégé dont l’inaptitude découle d’un harcèlement, ne relève pas de la compétence du juge judiciaire. Autrement dit, l'autorisation de licenciement accordée par l'autorité administrative ne permet plus au salarié protégé victime de harcèlement de contester par-devant le juge civil la cause ou la validité du licenciement pour l'inaptitude qui en a résulté. Pourtant, dans le même temps, le Ministère du Travail considère qu’il n’entre pas dans le champ de contrôle de l’inspecteur du travail saisi d’une demande d’autorisation de licenciement pour inaptitude d’un salarié protégé, d’apprécier les causes de l’inaptitude médicalement constatée[32]. Cette réalité « place le salarié protégé dans une situation infiniment moins favorable que celui non investi d’un mandat électif ou syndical puisque, à l’inverse de celui-ci, celui-là ne peut faire valoir la nullité du licenciement dont il est l’objet. Ni devant le juge administratif, ni donc devant le juge judiciaire (…) »[33].

 

À tout prendre, le statut protecteur inhérent au mandat représentatif est légitime. Lorsqu’on l’évoque, il convient toutefois de faire un distinguo entre immunité et impunité. Assimiler le statut protecteur à une forme « d’immunité syndicale » n’est pas sans fondement. De ce point de vue, « l’immunité syndicale » serait de nature semblable, toutes choses égales par ailleurs, à l’immunité parlementaire[34] ou diplomatique[35]. Comme pour ces dernières, la protection n’est pas absolue puisqu’elle admet des cas où des procédures disciplinaires ou judicaires peuvent être diligentées pendant le mandat[36] ou la mission[37]. En revanche, l’idée d’impunité, prétendument conférée par l’engagement syndical ou l’exercice des fonctions représentatives, a plus une existence mentale que matérielle en ceci qu’elle relève de la véridiction plutôt que de la vérité. En d’autres termes, l’immunité syndicale est une réalité objective, tandis que l’impunité syndicale est une vue de l’esprit. D’ailleurs, pourrait-il seulement en être autrement ? Ériger un droit à l’impunité sous le couvert du mandat représentatif, reviendrait à donner un blanc-seing aux représentants syndicaux et du personnel pour faire ce qu’ils veulent, quand ils le veulent et comme ils le veulent. En clair, il s’agirait de transformer l’entreprise sinon en un cimetière du droit, du moins en une pétaudière de tous les excès. Ce qui serait parfaitement aux antipodes de l’esprit des textes, nationaux[38] et internationaux[39], régissant le principe juridique de protection des représentants syndicaux et du personnel. Enfin, nous pensons que ce n’est pas parce que le statut protecteur peut donner à certains salariés l’illusion d’être « intouchables », tout en induisant chez certains employeurs un sentiment de frustration et d’impuissance face à cette catégorie de salariés, qu’il faille pour autant céder à la tentation facile et dangereuse de discriminer. La discrimination syndicale ne doit pas être une sorte de « coût social de la protection contre la faute »[40] pour les représentants syndicaux et du personnel, que les employeurs n’étant pas en mesure de les licencier ferait payer à ces derniers [41]. D'une part, parce que la discrimination syndicale est illégale et d’autre part parce qu’elle peut finalement coûter aussi cher à l’employeur qu’un licenciement prononcé en violation du statut protecteur.

 

[1] Ordonnance n° 45-280 du 22 février 1945.

[2] Le statut protecteur ne concerne que les salariés porteurs de mandat. Les salariés simplement encartés dans un syndicat ne sont donc pas concernés ; ces derniers bénéficient en revanche de la protection légale de droit commun contre la discrimination syndicale.

[3] https://www.capital.fr/economie-politique/le-medef-denonce-le-sentiment-d-impunite-des-syndicalistes-1137652 (consulté le 30 août 2020).

[4] https://www.contrepoints.org/2017/06/09/291606-moralisation-de-vie-publique-passe-dabord-celle-de-letat (consulté le 30 août 2020).

[5] C’est ce que les psychosociologues appellent « l’autostéréotype », défini comme étant le fait, pour les membres d’un groupe donné, d’entretenir des croyances concernant les caractéristiques et les éléments qui les définissent (Jean-Baptiste Légal et Sylvain Delouvée, op.cit. p.17).

[6] Lorsque l’employeur reçoit le courrier de désignation après l’envoi de la convocation à entretien préalable à un licenciement, le salarié concerné ne peut pas bénéficier du statut protecteur (Cass. soc., 18 novembre 1998, n° 96-42.810, Bull. civ. V, n° 508), sauf s’il est établi que l’employeur avait connaissance de l’imminence d’une telle désignation.

[7] Jean-Baptiste Légal et Sylvain Delouvée, « Stéréotypes, préjugés et discrimination », Dunod, 2e édition, 2015, p.10.

[8] Cass. Ch. mixte, 21 juin 1974, n° 71-91.225, Castagné c/ Sté Epry, Bull. ch. mixte n° 3.

[9] Virgile Pradel, « Le contrôle du licenciement disciplinaire des salariés protégés », thèse de doctorat en droit public de l’Université Paris Descartes, 20 septembre 2013, p.87. 

[10] Art. L.2411-5 C. trav.

[11] Art. L.2411-3 C. trav.

[12] « Les licenciements et les ruptures conventionnelles des contrats des salariés protégés, principaux indicateurs » DARES résultats, n° 018, mars 2017.

[13] Thomas Breda, « Les représentants du personnel en France », p.29.

[14] Ibid.

[15] CE, 29 juillet 1983, n° 32.197, BDPA c./ Chambard.

[16] CE, 10 février 1992, n° 83.456, Papeteries de l’Est ; CE, 11 février 1998, n° 170282, SA Semne Val d’Yerres.

[17] Circ. min. DGT n° 07/2012, 30 juillet 2012.

[18] Cass. soc., 27 novembre 1968, Jurisprudence sociale Lamy, n° 279, p.30.

[19] Cass. crim., 17 mars 2015, n° 13-87.037.

[20] Ce changement de qualification juridique a été initié par la Cour de cassation avec l’arrêt Rossard (Cass. soc., 22 janvier 1992, Bull. civ. V, n° 30), avant d’être repris par le Conseil d’État dans l’arrêt Patarin (CE, 4 juillet 2005, Patarin : req. n° 272-193, Rec. 306, RJS 2005 n° 1121). V. Virgile Pradel, op.cit., pp.161-167.

[21] CE, 27 mars 2015, n° 368855.

[22] L’employeur qui demande l’autorisation de licencier un représentant du personnel doit faire la preuve formelle des fautes de ce salarié. Si un doute subsiste, il doit profiter à l’élu : CE, 22 mars 2010, n° 324398.

[23] Cette procédure revêt un caractère d’ordre public absolu.

[24] Nicole Maggi-Germain, « Le licenciement des salariés protégés : Processus et enjeux », Droit et société, 2006/1 n° 62, p.197.

[25] CE, 28 février 2007, n° 289390, Sté Naïve-Auvidis.

[26] CE, 15 juin 1987, n° 75.505, Sté Impression et publicité.

[27] Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés, Ministère du Travail, septembre 2019, p. 65.

[28] L’interférence de ces paramètres dans l’analyse de la situation n’est d’ailleurs pas l’apanage des cas disciplinaires mettant les salariés protégés en cause. Elle concerne tous les salariés sans distinction et rappelle avec à-propos que les représentants syndicaux et du personnel sont des salariés à part entière. Ils doivent donc, a minima, bénéficier des mêmes circonstances atténuantes que les autres salariés.

[29] CE, 30 décembre 2003, n° 230.307, Sté France Printemps.

[30] Cass. soc., 5 juillet 2018, n° 16-19.895.

[31] Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-30463 ; Cass. soc., 6 juin 2012, n° 10-27694.

[32] Circ. min. DGT n° 07/2012, 30 juillet 2012, p.63.

[33] Jacques Déchoz et Sophie Geynet-Bourgeon, « Salariés protégés, salariés exposés, salariés sacrifiés », Le Droit Ouvrier, mai 2012, n° 766, pp.329-331.

[34] L'article 26 de la Constitution du 4 octobre 1958 consacre l’immunité parlementaire.

[35] La convention de Vienne du 18 avril 1961 et celle du 24 avril 1963 consacrent l’immunité diplomatique.

[36] Les articles 71 à 73 du règlement de l’Assemblée nationale prévoient les peines disciplinaires susceptibles d’être prononcées à l’encontre des membres de l’Assemblée nationale. L’article 80, lui, prévoit les modalités de levée de l’immunité desdits membres. Le règlement de l’Assemblée nationale appartient à la catégorie juridique des mesures d’ordre intérieur.

[37] Les articles 32-1 et 31-4 de la convention de Vienne de 1961 fixent des limites à l’immunité diplomatique.

[38] « En tout état de cause, l’exercice d’un mandat ne saurait avoir pour objet de protéger des comportements personnels inacceptables » (Circ. min. DGT n° 07/2012, 30 juillet 2012, p. 43).

[39] Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 (art. 28), directive 2002/14 du 11 mars 2002 sur l’information et la consultation des travailleurs (art. 7), convention n° 98 de l’OIT sur le droit d'organisation et de négociation collective du 1er juillet 1949 (art. 1), convention n° 135 de l’OIT du 23 juillet 1971 concernant les représentants des travailleurs (art. 1) etc.

[40] Virgile Pradel, op.cit. p. 23.

[41] Rachel Spire, « Agir contre la discrimination syndicale au travail : le droit en pratique », Le droit ouvrier, avril 2006, n° 693, p. 197.