Tout salarié en contrat de travail de droit privé peut voir celui-ci rompu par l’employeur. Cela se nomme une rupture anticipée pour un contrat à durée déterminée et licenciement pour un contrat à durée indéterminée. Dans les deux cas, le salarié doit d’abord être convoqué à un entretien préalable. Lors de cet entretien, il peut se faire accompagner soit par un simple salarié de l’entreprise, soit par un représentant du personnel. En l’absence d’institutions représentatives du personnel, il peut faire appel à un conseiller du salarié.

Le personnel travaillant pour le compte de particuliers échappent à cette disposition du fait de la dérogation au droit commun caractérisant ce secteur d’activité. En particulier, l’accès au domicile de l’employeur est proscrit au conseiller du salarié. Il est permis de se demander si cette exception qui entame sérieusement les droits des salariés est conforme au droit européen et communautaire, alors que la Cour de cassation n’y trouve rien à redire. Les entreprises, soumises à l’obligation de permettre au salarié de se faire assister, ont trouvé toutes sortes de solutions lorsque la tenue de l’entretien préalable ne peut se dérouler sur le lieu de travail ou au siège de l’entreprise.

L’obligation d’assurer le droit fondamental de se faire assister, issu du droit européen, oblige les particuliers employeurs à examiner les solutions trouvées par les entreprises, sans disposer des mêmes moyens financiers, juridiques et pratiques. Il ne reste plus qu’aux protagonistes de la convention collective applicable qu’à codifier les modalités de l’assistance. Ou de laisser ce soin au législateur ou aux juges.

Le droit à l'assistance lors de l'entretien préalable au licenciement 

Depuis la loi de 1973 [1], lors d’un licenciement, le salarié est auparavant convoqué à un entretien préalable [2]. Seuls les licenciements de dix salariés ou plus pour motif économique sur une période de trente jours ne sont pas soumis à l’obligation d’un entretien préalable [3]. Lorsqu’il y a des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié convoqué peut se faire accompagner lors de cet entretien par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l’entreprise. Cela peut être un salarié sans mandat, ou un membre d’une institution représentative du personnel [4]. En cas de carence [5] ou d’absence d’institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié dont le nom figure dans une liste dressée par l’autorité administrative [6].

L’employeur personne physique

Un particulier emploiyant un salarié devient un employeur même s’il n’a aucune activité commerciale ou associative[7].

Si l’employeur personne physique est tenu de convoquer le salarié à un entretien préalable lors d’un licenciement [8], il ne lui est pas imposé de recevoir un conseiller extérieur [9]. En effet, l’article L7221-2 du Code du travail dispose que seules les dispositions relatives au harcèlement, aux congés, au premier mai et aux visites médicales sont applicables aux employés de maison.

Le droit de propriété (au sens large, car même un locataire peut être concerné) prévaut donc sur le droit de se faire assister.

La Cour de cassation a validé l’impossibilité de l’assistance [10] sous prétexte que cela n’est applicable qu’au personnel des entreprises et ne s'applique donc pas au personnel employé de maison [11], [12] et [13]. Cette décision s’appuie implicitement [14] sur l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen qui stipule que la propriété est un droit imprescriptible. Le préambule de la Constitution de 1958 renvoie dans son article premier à la Déclaration de 1789. Cette dernière a donc valeur constitutionnelle et est pleinement intégrée au bloc de constitutionnalité [15]. En droit interne, la hiérarchie des normes fait prévaloir les textes constitutionnels avant les lois. Le droit de propriété (au sens large, car même un locataire peut être concerné) prévaut donc sur le droit de se faire assister. C’est la notion de l’inviolabilité du domicile, garanti également par l’article 66 de la Constitution [16].

De plus, la convention collective en vigueur [17] indique que « le particulier employeur n’étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé [18], les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller lors de l’entretien préalable ne sont pas applicables ».

• Droit européen

Tout salarié, quel que soit son sexe, convoqué à un entretien préalable au licenciement, s’il perd ce droit de se faire assister, se fait aussi dépouiller de l’équité à laquelle il a droit en application de l’article 6.1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. La Cour européenne des Droits de l’Homme considère que cet article s’applique également aux procédures de licenciement [19] et [20].

Concernant les employés de maison, en France, la CESDH n’a eu à se prononcer que sur la notion de travail forcé [21]. La question de l’assistance pourrait alors être soulevée jusqu’à cette instance, pour un licenciement d’un employé de maison (ou plutôt d’une employée, car le personnel visé est très majoritairement féminin).

• Discrimination indirecte

Selon la DARES [22], 97,4 % des aides à domicile et aides ménagères sont des femmes et 86,8 % des employés de maison [23]. L’observatoire des inégalités trouvent des résultats similaires : 97,7 % des aides à domicile et aides ménagers et assistants maternels [24] sont des femmes[25].

Les femmes sont donc touchées à plus de 95 % par des dispositions apparemment neutres écartant la possibilité d’une assistance lors d’un entretien préalable au licenciement.

Les dispositions de droit interne et communautaire prohibent la discrimination indirecte [26]. Les décisions de la Cour de cassation [27] et de la CJUE [28] permettent d’affirmer que cette lutte contre la discrimination n’est pas que théorique.

Les dispositions de l’assistance lors d’un licenciement sont surtout prévues pour les entreprises qui doivent y faire face quelles que soient la nature de leur locaux.

L’employeur personne morale

Le Code du travail a été élaboré pour améliorer et unifier les conditions de travail des salariés et de leurs patrons. Ces derniers ont dans leur quasi totalité le statut de personnes morales, dont les formes les plus répandues sont les entreprises et les associations. Depuis 1973, lors d’une procédure de licenciement engagée contre un salarié pour motif personnel, ce dernier peut se faire accompagner par un membre du personnel ou par un délégué [29]. En l’absence de représentation du personnel, le salarié peut se faire accompagner par un conseiller extérieur à l’entreprise, ce dernier pouvant alors pénétrer dans les locaux.

Si le local qu’utilisent les entreprises relève de la propriété privée, un local à usage professionnel ne relève plus de la qualité de domicile, il n’y a pas de violation de la vie privée, corollaire du domicile. Les entreprises, même en statut unipersonnel, sont tenues de laisser pénétrer le conseiller du salarié dans les locaux en l’absence d’institutions représentatives du personnel. Cela peut parfois poser quelques soucis à l’employeur lorsque le domicile privé est attenant ou intriqué au local professionnel. Le délit d'entrave à l'exercice régulier des fonctions de conseiller du salarié est décrit par l’article L. 1238-1 du Code du travail qui fixe les pénalités. Il est surtout appliqué à l’encontre des employeurs qui empêchent le conseiller du salarié d'exercer sa mission, en refusant, par exemple, sa présence lors de l'entretien préalable alors qu'il aurait fait état de sa qualité.

Le principe est que l’entretien préalable doit se dérouler sur le lieu d’exécution du contrat de travail ou au siège social de l’entreprise, sans que l’un de ces lieux prime sur l’autre [30]. Il est possible, si l’employeur justifie de circonstances rendant impossible l’organisation de l’entretien préalable au siège social de l’entreprise ou sur le lieu d’exécution du travail, qu’il se déroule dans un autre endroit [31]. L’employeur étant l’entité qui convoque, le salarié ne peut invoquer le manque de neutralité du lieu de convocation [32]. Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise. Dans le cas contraire, l'employeur doit justifier la pertinence du choix d'un autre lieu. Ainsi, la Cour d’appel de Nancy admet que l’entretien préalable puisse avoir lieu dans le cabinet de l’administrateur judiciaire lors d’une procédure collective, car ce lieu est assimilé au siège de l’entreprise [33].
Le lieu de l’entretien doit permettre un échange serein entre les parties, en préservant la discrétion et la confidentialité des propos, sans circonstances vexatoires pour le salarié. Les juges ont plusieurs fois sanctionné l’attitude d’employeurs ayant effectué l’entretien préalable dans des endroits dans lesquels des tiers (autres salariés, clients, public) pouvaient tout entendre [34]. Lorsque l’employeur n’a pas de local propre [35], il lui est loisible de convoquer le salarié dans un local temporaire comme peuvent l’être les entreprises de domiciliation, les pépinières d’entreprises ou les locations de bureaux [36]. La Cour d’appel de Versailles a même admis que l’entretien pouvait avoir lieu dans un café, du fait de l’indisponibilité des locaux et que cela n’avait pas empêché le salarié de s’expliquer [37].

Peut-on s’inspirer des pratiques des entreprises pour les appliquer aux particuliers employeurs ?

Transposition des pratiques

Les entreprises ne sont pas concernées par la problématique de l’inviolabilité du domicile privé. Pourtant, lorsque le cas s’est présenté, elles ont pu trouver certaines solutions de remplacement à leur impossibilité factuelle de pouvoir tenir un entretien préalable au licenciement dans leurs locaux. Certaines de ces solutions sont peut-être applicables aux particuliers employeurs, tandis que l’innovation juridique doit apporter son lot de propositions.

Le choix du lieu de l’entretien

Si le particulier employeur regimbe à laisser entrer un conseiller extérieur à son domicile, il lui est loisible de pouvoir convoquer le salarié dans un lieu autre que son domicile personnel, afin de respecter l’article 6.1 de la CESDH. Des entités privées, associatives ou publiques peuvent apparaître comme des solutions possibles. Il est envisageable de louer un espace clos auprès d’une entreprise de domiciliation ou de locations de bureaux. Ce seront des frais uniquement à la charge de l’employeur et encore faut-il que ces locaux ne soient pas trop éloignés du lieu de travail du salarié. Les pépinières d’entreprises ne s’adressent qu’à des entreprises, elles sont liées aux Chambres de commerce et d’industrie. Quand elles proposent des locations de bureaux à la journée, elles ne le font qu’aux entreprises qu’elles hébergent.

Bien que le lieu de convocation puisse par nature ne pas être neutre, l’entretien ne devrait pas avoir lieu dans un lieu tiers fortement marqué, comme la délégation départementale du syndicat patronal [38].

Les entités appartenant à la sphère publique garantissent la neutralité ainsi qu’une présence bien répartie localement et une éventuelle gratuité de leurs locaux en cas d’accord entre les protagonistes sociaux de la convention collective, et, par exemple, la direction nationale d’organismes comme Pôle Emploi ou la CAF. Mais pour le moment, ces deux organismes ne s’orientent pas vers ce genre de diversification [39].

En revanche, les collectivités territoriales, notamment les mairies, pourraient être mises à contribution. Les mises à dispositions de salles à des organisations à but non lucratif sont courantes. Dans les grandes agglomérations, des salles (voire un ensemble de salles) pourraient être même spécialement aménagées. Ce pourrait même être un endroit qui, outre l’accueil des entretiens préalables au licenciement, accueillerait du public en recherche d’emploi pour des offres de travail, des formations, de l’orientation professionnelle. Particuliers comme entreprises pourraient y déposer des offres d’emplois.

Ces endroits ont existé dès la fin du XIX^ème siècle (il en existe encore un peu) et étaient dénommés « bourses du travail », à l’image de la Bourse des valeurs. Elles sont peu à peu tombées en désuétude. Elles hébergent parfois des unions locales de syndicats mais n’en perdent pas pour autant leur neutralité du fait de leur rattachement statutaire à une collectivité territoriale.

Enfin, la DIRECCTE dispose de locaux dans les départements et pourraient les mettre à disposition pour des entretiens préalables. Le principe de neutralité est préservé, le travail et l’emploi sont au cœur de leur action et les conseillers du salarié y sont administrativement rattachés [40].

Dans le cas où le particulier employeur convoquera le salarié à l’extérieur de son domicile, il conviendra de déterminer les modalités de la tenue de l’entretien.

Les modalités de la convocation

Comme les autres types d’employeurs, le particulier doit, avant de procéder à un licenciement, convoquer le salarié à un entretien préalable [41].

La lettre de convocation doit parvenir au moins 5 jours ouvrables avant l'entretien. La date, l'heure et le lieu de l'entretien doivent impérativement figurer dans la lettre. Les temps partiels sont nombreux parmi les employés de maison. Il serait déloyal de convoquer le salarié à un moment où il travaille ailleurs [42], alors que la jurisprudence accorde à l’employeur le droit de convoquer le salarié en dehors des heures de travail [43], en fin de journée [44], pendant un jour de repos [45], pendant une période de congé [46].

Pour un particulier employeur, la convocation pourrait indiquer si l’employeur accepte la présence d’un conseiller du salarié lors de l’entretien. En cas de refus de l’employeur, deux solutions sont possibles :

• soit de laisser le salarié choisir de se faire assister ou non. En cas de refus d’assistance, l’entretien se déroulerait au domicile de l’employeur ;
• si le salarié souhaite bénéficier d’une assistance, il en informerait l’employeur, qui prendrait alors ses dispositions en réservant une salle parmi une des propositions présentées plus haut.

L’employeur peut aussi décider unilatéralement de se passer du choix du salarié et de réserver une salle directement.

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La tenue d’un entretien préalable avec la possibilité de l’assistance permet aux particuliers employeurs de sécuriser juridiquement la rupture de contrat de leur salarié. Cette solution est justifiée par le droit européen [47] et communautaire [48], et proportionnée, de par le respect de l’inviolabilité du domicile.

Il ne reste qu’aux organisations syndicales et à la FEPEM de s’emparer du sujet avant que la décision ne s’impose de manière prétorienne [49]. Il est sûr que certains particuliers employeurs ne s’embarrasseront pas d’attendre un accord de branche ou une loi dans le cas où ils ne voudraient pas recevoir un conseiller du salarié chez eux, ce qui est leur droit le plus strict, et choisiront d’eux-mêmes la délocalisation de l’entretien préalable au licenciement pour une tranquillité juridique assurée.

Plus globalement, les syndicats, dont la mission est l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts [50], seraient bien inspirés de confronter les situations de discrimination indirecte aux dispositions légales et conventionnelles.

Tout ceci est sans doute compliqué à mettre en œuvre, dans le but de ne pas recevoir une autre personne, en plus de son salarié, à son domicile. La simplicité étant d’accepter la présence pour un temps très limité d’une personne dépourvue de toute autorité.

[1] Loi n° 73-680 du 13 juillet 1973 portant modification du Code du travail concernant la résiliation du contrat de travail a durée indéterminée.

[2] C’est le cas pour un licenciement pour motif personnel (article L1232-2 du Code du travail), pour un motif économique si cela ne concerne moins de 10 salariés dans une même période de trente jours (article L1233-11 du Code du travail).

[3] Article L1233-38 du Code du travail.

[4] Délégués du personnel, membre du comité d’entreprise, membre du CHSCT.

[5] Article L2314-5 du Code du travail.

[6] Article L1232-4 du Code du travail.

[7] Pour les particuliers, la convention collective applicable se nomme « convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 », elle a été étendue par arrêté ministériel le 2 mars 2000.

[8] Article L1232-2 du Code du travail, réponse ministérielle du 26 janvier 2010 à une question de Claude Birraux, député, posée le 20 octobre 2009, Cass. Soc. n° 99-40254 du 29 janvier 2002, n° 02-41624 du 25 février 2004.

[9] Même si certains acceptent quand même la présence du conseiller (100 licenciements, de Didier Schneider, éditions Négatif, pages 211 et 291).

[10] Cass. soc. 4 juin 1998, n° 95-44693 : « Attendu, ensuite, que l’article L. 122-14 du Code du travail ne prévoit l’assistance du salarié par un conseiller de son choix qu’en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise ; qu’il en résulte que cette disposition, applicable uniquement au personnel des entreprises, ne s’applique pas au personnel employé de maison au sens de l’article L. 772-1 du Code du travail ».

[11] Article L1232-7 du Code du travail (anciennement L122-14) : « le conseiller du salarié est chargé d’assister le salarié lors de l’entretien préalable au licenciement dans les entreprises dépourvues d’institutions représentatives du personnel ».

[12] Ce qui implique aussi, littéralement, que les salariés des associations ne puissent non plus se faire assister car une association n’est pas une entreprise, pas plus qu’un syndicat ou un GIE.

[13] La transcription des débats parlementaires des séances des 16 mai 1990, 8 octobre 1990 et 28 novembre 1990 sur les conseillers du salarié n’ont pas fait état du domicile des particuliers.

[14] Dans l’arrêt n° 95-44693 précité, la Cour de cassation ne cite pas la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, ni la Constitution, ni un principe constitutionnel, ni le mot « propriété ».

[15] http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/la-constitution-du-4-octobre-1958.5071.html

[16] Conseil constitutionnel, décision n° 83-164 DC du 29 décembre 1983.

[17] Convention collective nationale des salariés du particulier employeur, signée le 24 novembre 1999, étendue par arrêté ministériel en date du 2 mars 2000.

[18] Au-delà du droit de propriété, le libellé « domicile privé » renvoie aussi à l’article 9 du Code civil : « Chacun a droit au respect de sa vie privée », ainsi qu’à l’article 8 de la CESDH qui garantie le même principe.

[19] « La Cour a jugé l’article 6 § 1 applicable à des contestations portant sur des questions sociales, notamment à une procédure relative au licenciement d’un employé par une entreprise privée », arrêt Buchholz c/ Allemagne, CESDH, 6 mai 1981, cité dans le Guide sur l'article 6 de la CESDH, édité par le Conseil de l’Europe/Cour européenne des Droits de l’Homme, 2013.

[20] Il n’est pas exclu de penser que la CESDH étire aussi la possibilité de l’assistance aux salariés en CDD dont le contrat de travail est rompu avant la fin prévue, ce que le droit interne prohibe actuellement. Une rupture anticipée de contrat et un licenciement peuvent être tous deux qualifiés de « rupture de contrat de travail à l’initiative de l’employeur » et à ce titre, l’un des deux ne peut subir une différence de traitement que si cela est justifié et proportionné.

[21] www.dalloz-actualite.fr/printpdf/essentiel/servitude-et-travail-force-france-toujours-sur-sellette-europeenne

[22] Direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques, rattachée au ministère du Travail de l'emploi de la formation professionnelle et du dialogue social.

[23] http://dares.travail-emploi.gouv.fr/IMG/xls/dares_analyses_082-_donnees_a_telecharger.xls

[24] Les assistants maternels (des femmes, pour environ 97 %) dépendent actuellement essentiellement de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur et du Code de l’action sociale et des familles.

[25] http://www.inegalites.fr/spip.php?page=article&id_article=1048

[26] Article L 1332-1 du Code du travail, article 157 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

[27] Cass. soc., 1 décembre 2009, n° 07-42.801, Cass. soc., 3 juill. 2012, n° 10-23.013.

[28] Arrêt Bilka du 13 mai 1986 (affaire 170/84).

[29] Article R. 1232-1du Code du travail : la lettre de convocation prévue à l'article L. 1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur. Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien. Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié.

[30] Cass. soc. 3 octobre 1995, n° 94-40995.

[31] Cass. Soc. 9 mai 2000, n° 97-45294 et Cass. Soc. 20 octobre 2009, n° 08-42155.

[32] Même pendant l’entretien préalable, le lien de subordination persiste.

[33] CA Nancy, 12 décembre 2005 n° 03-2770.

[34] CA Poitiers, 4 mars 2008, n° 06-1087, CA Paris, 12 sept. 2007, n° 06-1603, CA Toulouse, 1^er octobre 1999, n° 98-2306, CA Grenoble, 10 mars 2003 n° 00-3162.

[35] L’ubérisation du monde de l’entreprise va peut-être faire décoller le nombre d’employeurs sans locaux, et employant des salariés en télétravail ou sur le terrain, en dehors de tout local professionnel.

[36] Les bureaux peuvent être loués à la journée, la demi-journée ou à l’heure.

[37] CA Versailles, 11^ème ch., 17 octobre 1994.

[38] En l’occurrence la FEPEM.

[39] En revanche, la Poste utilise ses locaux pour organiser des sessions de permis de conduire : http://legroupe.laposte.fr/actualite/code-de-la-route-la-poste-accueille-les-candidats-a-l-examen.

[40] Si la liste des conseillers est signée par le préfet, la liste des conseillers a été préalablement dressée par la DIRECCTE, qui, une fois la décision entérinée, fait parvenir aux conseillers leur carte qui leur permettra de prouver leur qualité à l’employeur.

[41] Cass. Soc. n° 99-40254.

[42] Cass. soc., 9 avril 1992.

[43] Cour d’appel Orléans, 18 janvier 1990.

[44] Cour d’appel Dijon, 24 septembre 1996.

[45] Cour d’appel Dijon, 16 novembre 1999.

[46] Cour d’appel, 22 septembre 1999.

[47] La France est signataire de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

[48] Le traité de Lisbonne a été ratifié par le Parlement le 8 février 2008.

[49] La CGT s’est d’ailleurs déjà prononcée pour l’assistance des employés de maison (Les conseillers du salarié, état des lieux en 2014, Rémy Poulain, page 19).

[50] Article L. 2131-1 du Code du travail.