La Cour de Cassation vient de juger que la désignation d’un représentant syndical au CE est une prérogative que la loi réserve aux syndicats qui ont obtenu une légitimité électorale soit en ayant obtenu des élus au CE dans les entreprises de plus de 300 salariés, soit en étant reconnus représentatifs dans les autres entreprises. Le représentant de la section syndicale n’est donc pas de droit représentant syndical au CE (Cass. soc., 14 décembre 2011, Mme Faurel et CFE-CGC c/ sté Orange et a. n° 11-14642, P+B).

La décision a de quoi surprendre. En effet, dans les entreprises de moins de 300 salariés, la désignation d’un représentant syndical est régie par l’article L.2143-22 du Code du Travail, qui dispose que « dans les entreprises de moins de trois cents salariés et dans les établissements appartenant à ces entreprises, le délégué syndical est, de droit, représentant syndical au comité d'entreprise ou d'établissement. Le délégué syndical est, à ce titre, destinataire des informations fournies au comité d'entreprise ou d'établissement ». Cet article est antérieur à la loi du 20 août 2008, qui a créé une nouvelle institution syndicale, le RSS, lequel dispose des « mêmes prérogatives que le délégué syndical, à l’exception du pouvoir de négocier des accords collectifs » (article L.2142-1-1).

• La seule restriction aux pouvoirs du RSS étant cette impossibilité de négocier, rien n’aurait dû interdire sa désignation en tant que RS au CE, cette fonction n’étant qu’une « attribution complémentaire » du DS.

Pourtant, une circulaire ministérielle du 27 juillet 2011 a retenu une interprétation littérale de l’article L.2143-22, alors qu’aucune décision judiciaire n’était venue infirmer ou confirmer cette vision. Un recours pour excès de pouvoir a d’ailleurs été intenté devant le Conseil d’État par la confédération Force Ouvrière, pour contester le caractère réglementaire de la circulaire.

• Malheureusement, la Cour de Cassation adopte la position ministérielle et décide de restreindre encore plus les pouvoirs du RSS. Les juges fondent leur décision sur la nécessaire légitimité électorale que la loi obligerait à obtenir pour devenir représentant syndical au CE. Selon la Cour de Cassation, cette légitimité électorale découle, en premier lieu, du lien « de droit » entre délégué syndical et représentant syndical au CE. En obligeant le syndicat et le délégué syndical à remplir des conditions d’audience électorale, la loi tend à exclure les syndicats non représentatifs, donc le RSS, de l’accès au mandat de représentant syndical au CE.

En second lieu, dépassant les faits de l’espèce, la Cour rappelle que dans les entreprises de 300 salariés et plus, il faut avoir « des élus » pour accéder au mandat de représentant syndical au CE, ce qui conforte cette nécessaire légitimité électorale. La Cour en conclut que le RSS « n’est pas de droit représentant syndical au comité d’entreprise ou d’établissement » et rejette le pourvoi.

La solution est critiquable du point de vue de la défense des libertés syndicales

Le choix a été fait de privilégier l’article L.2143-22 au détriment de l’article L.2142-1-1, donc de conforter les pouvoirs des organisations représentatives au détriment des non-représentatives. Une fois la représentativité perdue, ou en cas d’implantation récente dans l’entreprise, il sera particulièrement ardu, voire impossible, d’accéder à la représentativité, et ce, quoi qu’en disent les concepteurs de la loi du 20 août 2008 et les signataires de la « position commune ». En effet, tous les acteurs, à l’occasion des élections, ne sont pas sur la même ligne de départ. Les syndicats représentatifs ont l'occasion d’obtenir des informations très importantes et précises sur la vie économique et financière de l’entreprise, via le représentant syndical au CE. Les organisations non représentatives seront privées de ces précieuses informations. On perçoit immédiatement l’ampleur de ce déficit de renseignements et la perte d’influence que cela occasionne, notamment à l’occasion de la campagne électorale. Difficile alors d’accéder au fameux sésame des 10 %...