La Cour de Cassation précise que les fichiers informatiques créés sur un ordinateur professionnel ou les documents détenus par un salarié dans son bureau sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors de la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels (Cass. soc., 18 octobre 2006, n° 04-47400 et n° 04-48025).

Si les dossiers informatiques ou les documents détenus dans le bureau sont identifiés comme personnels, l’employeur ne peut y avoir accès, sauf risque ou événement particulier, qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé (Cass. soc., 17 mai 2005, n° 03-40017). La Haute juridiction a déjà eu l’occasion d’indiquer que ne constitue pas un risque ou événement particulier la découverte de photos érotiques dans le tiroir du bureau d’un salarié. Également ne constitue pas un risque ou événement particulier la réception par l’employeur, dans une entreprise classée Seveso, de lettres anonymes faisant état du contenu de courriels ultraconfidentiels et verrouillés, libellés « sécurité-sûreté » (Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-40274). Même si l’ouverture se fait en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, on peut penser que la Cour de Cassation ne validera un tel contrôle que s’il est justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché (article L.1121-1 du Code du travail). L’employeur qui accède aux documents litigieux sans respecter les règles énoncées ci-dessus, ne peut valablement pas les invoquer comme mode de preuve.

• Dans sa décision du 10 mai 2012, la Cour de Cassation précise que la seule dénomination « mes documents » donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel (Cass. soc., 12 mai 2012, n° 11-13884). Il est donc recommandé aux salariés d’utiliser expressément la mention « personnel » ou « privé ». Un fichier portant les seules initiales du salarié ne constitue pas un document de nature personnelle (Cass. soc., 21 octobre 2009, n° 07-43877).

Dans une décision du 23 mai 2012, concernant l’écoute d’un enregistrement sur un dictaphone personnel d’un salarié, la Cour de Cassation précise, de manière assez évidente, que l’employeur ne peut procéder à une telle écoute en l’absence du salarié ou sans qu’il ait été dûment appelé. Dans cette affaire, l’employeur est également sanctionné pour avoir détruit les enregistrements, mettant le salarié dans l’impossibilité d’administrer la preuve contraire (Cass. soc., 23 mai 2012, n° 10-23521). N’ayant pas écouté les enregistrements en présence du salarié et les ayant détruits, l’employeur ne pouvait se fonder sur ceux-ci pour licencier le salarié.

Pour les salariés investis de mandats représentatifs, la Cour de Cassation a posé un principe fort : l’entreprise doit veiller à ce que les outils informatiques mis à leur disposition préservent la confidentialité qui s’attache à l’exercice de leurs missions légales (Cass. soc., 6 avril 2004, n° 02-40.498 : cette décision rendue à propos des autocommutateurs téléphoniques a pour vocation, par sa formulation générale, de s’appliquer à l’ensemble des nouvelles technologies de l’informatique et des télécommunications; voir également Cass. soc., 4 avril 2012, n° 10-20845).