Lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et doit lui procurer un nouvel emploi (C. trav. art. L.1231-5, al. 1). En cas de licenciement par la société mère, comment les indemnités du salarié sont-elles calculées ?

Absence de précisions légales

Le Code du travail ne répond pas directement à cette question, prévoyant simplement que le temps passé par le salarié au service de la filiale est pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement (C. trav. art. L.1231-5, al. 3).

Ainsi, aucune précision n’est apportée concernant la base de calcul des indemnités de rupture du salarié expatrié.

La question se pose donc (notamment) de savoir si ce dernier peut prétendre à ce que ses primes d’expatriation soient intégrées dans son salaire de référence.

De nombreuses primes sont concernées : prime d’expatriation, de détachement, de dépaysement, prime dite « de niveau de vie », indemnité de logement…

Or, il n’est pas rare que le salaire perçu à l’étranger représente le double, voire le triple, du « salaire de référence France ».

Quelle est la position de la jurisprudence ?

• Indemnité de licenciement

Pour la Cour de cassation, les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié mis par la société au service de laquelle il était engagé à la disposition d'une filiale étrangère au titre de son licenciement prononcé par la société mère après que la filiale a mis fin à son détachement doivent être calculées par référence « aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi » (Cass. soc., 27 octobre 2004, n° 02-40648).

Ainsi, la rémunération locale versée au salarié expatrié doit être prise en compte dans le calcul de son indemnité de licenciement (Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-41652).

Cette solution semble logique lorsque le salarié a été engagé par la société mère pour être mis à la disposition de différentes filiales du groupe, dans la mesure où le salaire de référence en France ne correspond à aucune activité réelle exercée par le salarié au service de la société mère (Cass. soc., 6 février 2001 n° 98-44665).

• Indemnité de préavis

La solution est identique pour le préavis, la Cour de cassation considérant que l'indemnité conventionnelle de préavis doit être calculée sur la base du salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait continué à travailler, soit celui perçu à l'étranger (Cass. soc., 11 mai 2005, n° 03-43027).

Toutefois, toutes les primes n’entrent pas en compte dans le salaire de référence pour le calcul du préavis.

C’est le cas des primes qui correspondent en réalité à des remboursements de frais exposés par le salarié.

Ainsi, la Cour de cassation a pu juger que, dès lors que le contrat de travail prévoyait que la prime de dépaysement n'était due que pendant les périodes d'expatriation, cette prime correspondait à un complément de rémunération forfaitaire destiné à compenser les frais exposés par le salarié pendant ces périodes (Cass. soc., 28 février 2001, n° 99-40681).

Il en résulte que cette prime est écartée de la base de calcul de l’indemnité de préavis.

• Indemnité de congés payés

Concernant le droit à l’indemnité de congés payés, la règle de principe est que la société mère n'est pas tenue au paiement des congés payés correspondant à la période d'exécution du contrat de travail conclu par le salarié mis à disposition avec la filiale étrangère (Cass. soc., 2 avril 1992, n°88-45274).

Concernant l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, la jurisprudence considère que doit être prise en compte la prime d’expatriation allouée pour une période de travail à l'étranger dès lors qu'il n'est pas prouvé que cette prime représente un remboursement des frais inhérents au séjour à l'étranger et non un complément de rémunération destiné à compenser les désagréments de l'éloignement (Cass. soc., 22 novembre 1979, n° 77-40643).

En sens inverse, ne peut pas être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés l'indemnité d'expatriation destinée à compenser les différences de niveau de vie entre la France et le Zaïre et à régler les impôts payables dans ce pays, dès lors qu’elle a pour vocation de rembourser les frais inhérents au séjour à l'étranger (Cass. soc., 25 mars 1998, n° 96-40754).