Robert Gelli, Déontologue à la Haute Autorité de Santé, ancien Directeur des Affaires Criminelles et des Grâces au Ministère de la Justice,  ancien Procureur Général près la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence Membre du collectif Galilée.sp, livre ses réflexions dans l'ouvrage collectif publié ces derniers mois "Rallumons les Lumières !"...des réflexions plus que jamais d'actualité...

 

 

 L’Etat de droit est un marqueur de la démocratie qui repose sur des principes essentiels que sont le respect de la hiérarchie des normes, l’égalité des citoyens devant la loi et la mise en place de la séparation des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire.

 

Les Lumières ont contribué à la définition de ce concept. Même si d’autres réflexions, d’autres philosophies, parfois bien antérieures au siècle des Lumières, comme nous le verrons, y ont concouru, l’Etat de droit est la concrétisation politique et institutionnelle la plus aboutie de l’esprit des Lumières. Il permet à des minorités de ne pas être réprimées parce que minoritaires, à des différences de ne pas être discriminées, à des altérités d’être reconnues.

 

Pourtant, et peut-être à cause de son succès, l’Etat de droit subit des assauts de toutes parts, et pas seulement de forces obscurantistes. Il est menacé dans son acception même. S’il ne faut pas évacuer certaines des critiques portées à l’encontre du sens qui a pu être donné à certaines des valeurs de l’Etat de droit, ou de l’usage qui a pu en être fait, il n’en demeure pas moins que celles-ci demeurent toujours actuelles.

Elles ont assurément un bel avenir si elles s’adaptent aux nouveaux défis auxquels l’humanité est déjà, ou va être, très vite, confrontée.

 

Définition de l’Etat de droit

 

Le concept d’Etat de droit revêt deux principales dimensions Une dimension juridique formelle Un Etat de droit repose sur la primauté du droit. La puissance publique est soumise au droit, elle doit respecter les normes juridiques. Il est habituel de dire que l’Etat de droit se réalise par la soumission du pouvoir politique au droit, qui lui-même comporte des niveaux différents, la loi ordinaire, la loi fondamentale, les engagements internationaux.

Cet ordre de priorité et la primauté du droit sont nés du refus de l’arbitraire, de la volonté de limiter le bon vouloir du souverain. L’intérêt de la loi, qui s’impose à tous, est aussi de créer la certitude du droit, sa prévisibilité, la connaissance de la règle juridique par les citoyens, ainsi que la norme juridique débattue de façon transparente.

 

Une dimension substantielle

 

Pour être conforme à l’Etat de droit, les conditions dans lesquelles la loi est adoptée et mise en œuvre supposent qu’existe une séparation des pouvoirs et l’indépendance de la justice Condition d’un Etat de droit et pilier de la démocratie, la séparation des pouvoirs est une technique d’aménagement du pouvoir qui s’oppose à ce que l’ensemble des pouvoirs soit concentrés entre les mains d’un même individu.

 

Montesquieu l’énonçait ainsi : « Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps exerçait ces trois pouvoirs : celui de faire les lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends entre particuliers ».

 

La séparation des pouvoirs suppose que l’autorité chargée de contrôler le respect de la loi puisse exercer sa mission en toute liberté.

L’Etat de droit assure ainsi l’indépendance et l’impartialité de la justice, le juge n’ayant pas à subir de pression extérieure l’invitant à juger dans un sens plus que dans un autre. L’égalité de tous devant la loi, la responsabilité des gouvernants en raison de leurs actes et décisions ainsi que le respect des valeurs universelles des droits de l’homme constituent les autres principes essentiels et nécessaires d’un Etat de droit.

 

La dimension internationale de l’Etat de droit

 

Depuis la seconde guerre mondiale, l’Etat de droit s’inscrit dans une perspective supraétatique. Un Etat de droit international s’est peu à peu imposé à tous les Etats que ce soit dans le cadre des conventions des Nations Unies ou dans le cadre de l’Union européenne ou du Conseil de l’Europe, et ce dans quasiment tous les domaines. Il suffit de reprendre les termes de ces instruments internationaux qui lient les nations européennes pour constater le caractère contraignant des valeurs de la démocratie, dont l’Etat de droit.

Ainsi l’article 2 du traité de l’Union Européenne de Maastricht, du 7 février 1992 est ainsi rédigé : « L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'Etat de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités.

 

Ces valeurs sont communes aux Etats membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la nondiscrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes ». S’inspirant de la Déclaration Universelle des Droits de l’homme adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 10 décembre 1948, qui proclame les droits fondamentaux de l’homme, les membres du Conseil de l’Europe ont adopté le 4 novembre 1950 la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui s’impose aujourd’hui aux 46 membres du Conseil de l’Europe. Tant l’Union Européenne que le Conseil de l’Europe se sont dotés de juridictions indépendantes chargées de faire respecter ces instruments supra nationaux, la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme.

Cette dernière juridiction créée le 18 septembre 1959 peut condamner les Etats qui ne respectent pas les droits et libertés énumérés dans la Convention et qui se démarquent ainsi de l’Etat de droit et de la démocratie.

 

Avec la création de ces juridictions supranationales, chargées de veiller au respect des traités et conventions, les Etats se voient, notamment dans le domaine des droits de l’homme, soumis à un double contrôle juridictionnel, le national et l’européen.

 

Ce que n’est pas l’Etat de droit

 

Il ne suffit pas de décrire ce qu’est l’Etat de droit, il faut insister sur ce qu’il n’est pas.

 

• L’Etat de droit n’est pas le droit de l’Etat

 

• Il ne se limite pas à la décision de la majorité, eût-elle été démocratiquement élue.

 

Pour Pierre Rosanvallon dans « Le bon gouvernement » 2015, la démocratie n’est pas uniquement fondée sur l’expression majoritaire de la volonté générale.« Un pouvoir n’est considéré comme pleinement démocratique que s’il est soumis à des épreuves de contrôle et de validation à la fois concurrentes et complémentaires de l’expression majoritaire. On attend qu’il se plie à un triple impératif de mises à distance des positions partisanes et des intérêts particuliers (légitimité d’impartialité), de prise en compte des expressions plurielles du bien commun (légitimité de réflexivité) et de reconnaissance de toutes les singularités (légitimité de proximité) ; ces légitimités confortent celle de contrôle et de validation.

Tout pouvoir politique, même se réclamant d’une longue tradition démocratique, peut être tenté de porter atteinte aux libertés fondamentales, ce qui rend indispensable ces fonctions de contrôle lesquelles passent nécessairement par un pouvoir judiciaire, et spécialement le rôle en ce domaine des cour suprêmes, quelle que soit leur dénomination. »

 

• Si le respect de l’Etat de droit s’impose au pouvoir, il ne l’empêche pas, ni ne le contraint. Il le légitime, au contraire, par l’attention portée aux droits et valeurs fondamentaux et par l’accès de tout citoyen à des juridictions ou des organes de contrôle indépendants.

La Cour européenne des droits de l’homme, contrairement à ce que disent ses détracteurs, ne remet pas en cause l’autorité des Etats, mais cherche constamment à, concilier la préservation des droits fondamentaux et les objectifs d’intérêt général poursuivis par les autorités étatiques.

Pour cela, d’une part la Cour européenne s’appuie sur la Convention européenne des droits de l’homme, elle-même, qui consacre expressément, dans les paragraphes 2 de ses articles 8 à 11, la possibilité de limiter l’exercice des droits qu’ils protègent lorsque cette restriction « constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire » à la sauvegarde de certains objectifs, dont la sécurité nationale, la défense de l’ordre et la protection des droits et libertés d’autrui.

D’autre part, la Cour fait un usage quasi-systématique du contrôle de proportionnalité. Sa jurisprudence, fondée sur l’article 14 qui prohibe toute discrimination, a fait émerger la notion de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens et le but visé ».

 

La Cour de justice de l’Union européenne fait aussi application du principe de proportionnalité, qui s’impose tant aux institutions de l’Union qu’aux Etats membres, lorsqu’ils appliquent le droit de l’Union

 

• L’Etat de droit ne s’impose pas qu’aux gouvernants mais aussi aux citoyens.

 

L’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme pose le principe de l’interdiction de l'abus de droit qui s’applique non seulement aux Etats mais aussi aux personnes. « Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention ».

En déboutant le requérant, qui cherche à détourner une disposition de la Convention de son véritable but, en se prévalant du droit qu’elle garantit afin de justifier, promouvoir ou accomplir des actes contraires aux valeurs de la Convention, la CEDH conforte l’autorité des Etats. Elle estime prohibés les buts des requérants inspirés par la haine, la violence, la xénophobie et la discrimination raciale, l’antisémitisme, l’islamophobie, le terrorisme et les crimes de guerre, la négation et la révision de faits historiques clairement établis, tel l’Holocauste, le mépris pour les victimes de l’Holocauste, d’une guerre et/ou d’un régime totalitaire, l’idéologie totalitaire et les autres idées politiques incompatibles avec la démocratie.

 

L’analyse sérieuse et objective de la jurisprudence des juridictions suprêmes tant nationales qu’européennes ne permet, en aucune façon, de conclure à l’affaiblissement de l’autorité des Etats.

 

• La Convention européenne des droits de l’homme ne prive pas les Etats de la possibilité de réagir à des situations d’urgence. Son article 15 prévoit en effet qu’« En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international ».

Montesquieu admettait qu’«il y a des cas où il faut mettre, pour un moment, un voile sur les libertés, comme l’on cache les statues des dieux. » La France a usé de cette disposition, en déclenchant l’état d’urgence après les attentats du 13 novembre 2015, et en a fait, conformément à l’article 15, la déclaration au Conseil de l’Europe le 24 novembre 2015.

 

L’article 15 comporte deux limites :

- il ne peut être dérogé à certains droits fondamentaux, le droit à la vie, l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants, l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé ;

- il doit y avoir une limite dans le temps et une révision de la situation à chaque prolongation. Le recours à l’article 15 est par ailleurs soumis au contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme qui porte sur la réalité du danger et la proportionnalité des exceptions prévues.

 

« L’Etat de droit n’est pas un état de faiblesse mais la force de l’Etat » disait le président de la République française lors de son hommage aux victimes de l’attentat de Nice du 14 juillet 2016. Les sources du concept d’Etat de droit Le terme d’Etat de droit est relativement récent. Il a été théorisé essentiellement par les juristes allemands et français, au 19éme siècle pour les premiers, au début des années 1900 pour les seconds, et n’a connu de réelle consistance qu’après la première guerre mondiale dans le contexte de la reconstruction de l’Allemagne et de la reconnaissance des horreurs commises par le régime nazi. Une idée ancienne

 

Pour autant l’idée de la soumission de l’Etat au droit, pour limiter l’arbitraire du pouvoir absolu de leurs détenteurs est une idée ancienne. On la retrouve déjà chez Aristote, et chez Platon. Ce dernier dans « les Lois » fait dire à l’Athénien : « Si j’ai appelé serviteurs des lois ceux que l’on nomme aujourd’hui gouvernants, ce n’est pas pour le plaisir de forger des termes nouveaux ; c’est qu’à mon avis, de là dépend plus que de tout le reste le salut de la cité ou sa ruine.

Que dans une cité la loi soit assujettie et sans force et je vois sa perte toute proche, mais où elle règne sur les chefs et où les chefs se font les esclaves de la loi, c’est le salut que je vois arriver là, et avec lui tous les biens que les dieux accordent aux cités ». Aristote partage cette méfiance envers les gouvernants. Ainsi dans l’Ethique à Nicomaque, il dit que « La raison pour laquelle nous ne laissons pas un homme nous gouverner, nous voulons que ce soit la loi, parce qu’un homme ne le fait que dans son intérêt propre et devient un tyran ». Mais il ajoute aussi qu’il faut pouvoir adapter la norme juridique aux cas particuliers, d’où la nécessité d’une justice.

 

La loi ne pouvant pas tout régler, l’équité du juge doit pouvoir primer sur l’uniformité de la règle.

« Telle est la nature de l’équitable, d’être le correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité » pour autant que « le juste est ce qui est conforme à la loi et ce qui respecte l’égalité ». La Rule of law anglaise C’est aussi en réaction à l’arbitraire et au pouvoir absolu de Jean Sans Terre, que sera imposée en Angleterre en 1215, la Carta Magna, la Grande Charte, qui consacre des droits fondamentaux aux sujets du royaume et garantit à tous les hommes libres le droit de propriété, la liberté d'aller et venir en temps de paix, ainsi que des garanties pour le procès criminel, telles que l'impartialité des juges ou la nécessité et la proportionnalité des peines.

Cette grande charte servira, plus tard, de fondement à la loi de l’Habeas Corpus de 1679 qui va étendre à tous cette protection jusqu’alors réservée à l’aristocratie. La Rule of law anglaise, trouve son origine dans cette construction juridique qui, dans des contextes certes de lutte d’influence, a vu restreindre le pouvoir absolu du roi et étendre les libertés individuelles.

 

Les sources, les plus récentes et construites, de la notion d’Etat de droit sont distinctes mais convergentes :

- le Rechtsstaat allemand, qui instaure la subordination de la politique au droit, et la hiérarchie des normes, sous l’influence de la pensée de Kant. Pour Hans Kelsen, juriste allemand, que l’on peut qualifier de théoricien du Rechtsstaat, les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que la puissance de l’Etat s’en trouve limitée ;

- la Rule of law britannique (début 17éme et essor fin 19éme) qui place la protection des droits et libertés individuels au cœur de la règle de droit et qui donne la priorité au Parlement dans l’exercice de la souveraineté ; - la séparation des pouvoirs de Montesquieu et l’indépendance de la justice ;

- les Lumières qui ont nourri la critique du pouvoir absolu et de l’arbitraire du monarque et ont posé le principe d’un droit interne comme d’un droit supérieur limitant les excès de l’absolutisme.

 

Pour Jean-Jacques ROUSSEAU, la loi est l’expression de la volonté générale du peuple souverain. Dans le Contrat social, il insiste sur le rôle de la loi pour la protection des citoyens. « C’est à la loi seule que les hommes doivent la justice et la liberté. C’est cet organe salutaire de la volonté de tous, qui rétablit dans le droit l’égalité naturelle entre les hommes. C’est cette voix céleste qui dicte à chaque citoyen les préceptes de la raison publique, et lui apprend à agir selon les maximes de son propre jugement, et à n’être pas en contradiction avec lui-même ».

 

Les Lumières ont aussi donné ou, en tout cas, suscité un corpus plus universel intégrant des droits et libertés fondamentaux, faisant passer d’un état de droit formel à un état de droit substantiel.

 

L’Etat de droit intègre la portée universelle des droits de l’homme, et contient les idées chères à Voltaire, d’égalité de tous devant la loi, de non-discrimination, de tolérance, de liberté de pensée et de conscience. Voltaire, veut, avec Cesare Beccaria dont il était proche, mettre en conformité le droit pénal avec l’humanité et les principes du pacte social.

 

Dans « Des délits et des peines » (Dei delitti e delle pene de 1764), Cesare BECCARIA, très en avance sur son temps dans le domaine du droit pénal, prône notamment l’abandon de la torture, des travaux forcés, la dépénalisation du suicide et de l’homosexualité. Une convergence progressive Ces différentes approches de l’Etat de droit ont peu à peu convergé pour, après la deuxième guerre mondiale et avec la construction européenne, y donner le même sens et le même contenu, au point qu’aujourd’hui Etat de droit français, Rechtsstaat allemand et Rule of law sont utilisés dans les trois langues pour signifier la même chose.

 

Le référentiel commun est la liste des critères de l’Etat de droit, telle qu’elle a été adoptée le 12 mars 2016, par la commission de Venise pour la démocratie par le droit.

Ces critères sont au nombre de six :

- La légalité, c’est-à-dire la primauté du droit, son respect, le devoir de sa mise en œuvre, le rapport entre le droit international et le droit interne, la séparation des pouvoirs législatif et exécutif, l’encadrement des exceptions dans les situations d’urgence et l’application de ce critère non seulement à l’Etat et ses représentants mais aussi aux acteurs privés chargés de missions de service public.

- La sécurité juridique, c’est-à-dire l’accessibilité et la prévisibilité de la loi, la stabilité, la cohérence du droit et sa non-rétroactivité ainsi que l’accessibilité aux décisions de justice et la force de la chose jugée.

- La prévention de l’abus de pouvoir, par des mesures préventives et par un contrôle du juge

- L’égalité devant la loi et la non-discrimination, qui exige « la soumission universelle » de tous au droit. L’égalité doit se refléter dans une égalité matérielle de traitement, ce qui peut justifier, voire nécessiter, des différences, telles que des actions positives afin de remédier à une situation défavorable ou à une exclusion antérieure.

- L’accès à la justice, à des juges indépendants, à une justice indépendante et impartiale où l’autonomie du ministère public et le contrôle de son action sont assurés et où l’indépendance et l’impartialité du barreau sont consacrées. Doivent être assurés l’aide juridictionnelle pour les personnes aux faibles revenus, le droit à un procès équitable, la présomption d’innocence, le contradictoire, la publicité des débats, les voies de recours, ainsi que l’exécution des décisions de justice.

- La lutte contre les défis spécifiques à l’état de droit : sont visés ici les mesures préventives et répressives contre la corruption et les conflits d’intérêts, les garanties dans la collecte des données et la surveillance ciblée et collective ainsi que le traitement des données à caractère personnel. Les menaces sur l’Etat de droit

 

Les valeurs essentielles et les droits fondamentaux contenus dans l’Etat de droit sont de plus en plus contestés.

Et ce sont les démocraties qui sont ainsi fragilisées.

Les menaces proviennent de trois directions.

 

Les menaces des régimes autoritaires : l’apparence de l’Etat de droit La première est la plus ancienne et constante.

Elle émane des régimes autoritaires. Ces derniers ne remettent pas en cause la notion d’Etat de droit mais la résume à l’état de leur droit. La Russie est l’exemple le plus marquant de cette vision de l’Etat de droit, et cela l’est d’autant plus que ce grand pays, influencé par les philosophes des Lumières, a longtemps fait partie du Conseil de l’Europe avant d’en être exclu après son invasion de l’Ukraine. Chaque fois que le pouvoir russe veut limiter les droits des minorités, restreindre les possibilités d’émettre la moindre critique à l’encontre du discours officiel, bâillonner la liberté d’expression, il s’empresse de faire voter une loi. Celle-ci est adoptée par un Parlement, dévoué à la cause du pouvoir exécutif, dans les jours, parfois les heures, suivant le dépôt du projet, et appliquée immédiatement par un appareil judiciaire aux ordres.

L’apparence de l’Etat de droit est ainsi sauvée, et dans les instances internationales, la Russie revendique le respect des exigences des conventions dès lors que les mesures, sanctions ou traitements inégaux sont prévus par la loi et prononcés par un juge.

Les juristes allemands sous le régime nazi ont théorisé le concept d’Etat de droit national socialiste. Carl SCHMIDTT, le juriste « officiel » du parti nazi de 1933 à 1936, date à laquelle il fut écarté pour manque d’esprit national socialiste et amitié avec des juifs, assurait que « l’Etat national socialiste est un Etat juste » (Schmitt).

Dès lors, tout acte étatique était, parce que juste et de ce seul fait, légitime. Il est en général juste car il est présenté comme destiné à protéger les citoyens contre les menaces venant de l’extérieur ou les traitrises de l’intérieur. Aussitôt après l’incendie du Reichstag de février 1933, Adolf Hitler fait adopter par Hindenburg un « décret pour la protection du peuple allemand » qui suspend toutes les libertés garanties par la Constitution de Weimar, puis un second décret instituant la Schutzhaft « détention de protection » préventive, qui permet d'arrêter et d'emprisonner sans aucun contrôle ni limite de temps. Puis le 23 mars 1933, il obtient des deux tiers des députés le vote des pleins pouvoirs pour quatre ans.

 

Une autre technique des dictatures est d’écrire les textes législatifs ou réglementaires en des termes flous, qui rendent la loi imprévisible, inaccessible et soumise à l’interprétation d’une justice soigneusement mise au pas. Un nombre considérable de lois de répression, de confiscation, de censure, adoptées en Russie, font référence, sans les définir, aux comportements extrémistes de leurs auteurs.

 

Dans les lois de l’Etat national socialiste, on retrouve souvent la référence à la notion générale et vague de « bonnes mœurs » pour définir ce qui justifie la sanction d’un agissement ou l’annulation d’un contrat. L’incertitude, de ce que revêt ce concept, confie aux juges le soin de le définir à chaque cas qui lui est soumis. L’acte contraire aux bonnes mœurs a été dans la pratique interprété par les juges comme étant celui contraire à l’idéologie nazie. Ainsi, ont été considérés comme contraire aux bonnes mœurs par la justice allemande le fait que le capital d’une entreprise était - même partiellement – d’origine étrangère, ou encore la participation des personnes de la race non-aryenne à la vie économique puisque cela pouvait occasionner un dommage à celle-ci. De même, pouvait être contraire aux bonnes mœurs l’exécution de droits contractuels par des personnes juives.

 

Dans les régimes autoritaires, il n’y a plus de séparation réelle des pouvoirs, plus d’indépendance de la justice, plus de hiérarchie des normes, la seule étant la volonté du chef. La montée en puissance actuelle, tant en nombre qu’en pouvoir économique et financier, des régimes autoritaires pour lesquels l’état de droit se résume à l’état de leur droit est inquiétante.

Complotisme et populisme

La deuxième menace sur l’Etat de droit et la démocratie réside dans le complotisme et le populisme dont l’écho est amplifié par les médias dit sociaux, dans le cadre d’une véritable propagande orchestrée et organisée, comme le démontre Giuliano da Empoli dans « Les ingénieurs du chaos ». La divulgation de fake news, les attaques personnelles diffamatoires et les menaces contre les tenants de la démocratie et des droits de l’homme, l’exploitation des causes réelles de la colère des peuples n’ont pour seule finalité, dans l’esprit de ceux qui les diffusent, que la négation de la raison, le refus de la tolérance et donc le rejet de l’Etat de droit. L’Etat de droit lui-même fait partie d’un complot et ne sert qu’à dissimuler la vérité au peuple au bénéfice d’une élite détentrice du pouvoir.

La stratégie, avec des méthodes différentes mais avec le même objectif que les pays autoritaires ou les organisations terroristes, consiste à faire éclore des bataillons de plus en plus nombreux de fanatiques, prêts à tout.

Cela débouche sur la situation paroxystique de l’attaque du Capitole, siège du pouvoir législatif et symbole de l’histoire de la démocratie américaine.

 

La fragilisation de l’Etat de droit dans les démocraties de l’union Européenne

 

Mais est encore plus préoccupante la fragilisation de l’Etat de droit dans les démocraties de l’Union européenne, au cœur même du continent imprégné de l’esprit des Lumière. Il s’agit là d’une autre pression s’exerçant sur l’Etat de droit, qui, plus est, là où il est né et s’est développé. L’exemple le plus évident est l’érection en Pologne et en Hongrie de démocraties « illibérales », que Sylvain KAHN, professeur agrégé d’histoire enseignant à Sciences PO, définit comme « un régime où le multipartisme et les élections sont libres ; mais où l’écosystème du libéralisme politique que sont la séparation des pouvoirs, les contrepouvoirs, l’Etat de droit sont asséchés et anémiés ». Il illustre son propos par ce qui se passe en HONGRIE depuis 2010. « Par exemple, il n’y a pas de censure, mais, faute de moyens, il n’y a plus de presse d’opposition. En économie également, le pluralisme est mis à mal, la concurrence et la liberté d’entreprendre cèdent de plus en plus au népotisme. »

En Pologne, la question de l’indépendance de la justice a été au cœur de divergences profondes avec la communauté européenne. Peu après la victoire électorale de son parti conservateur Droit et Justice (PiS), le président conservateur Duda a annulé la nomination des cinq juges de la Cour (sur les 15 membres) qui avaient été nommés par son prédécesseur, ce qui lui a donné une majorité de partisans dans la perspective de réformes.

Dès 2021, conséquence de la soigneuse sélection des juges, le Tribunal constitutionnel polonais, saisi de la légitimité des institutions de l’UE à juger des réformes du système judiciaire polonais, a décidé que l’interprétation des traités européens par la CJUE peut s’avérer parfois incompatible avec la Constitution de la République de Pologne, ce qui revient à affirmer que le droit polonais prime le droit de l’Union européenne.

Ces atteintes à l’indépendance de la justice, ainsi que les restrictions à la liberté de la presse et aux droits LGBT, ont valu à la Pologne plusieurs procédures d’infractions et même une condamnation de la Cour de justice de l’Union européenne.

Cette atteinte au rôle de gardien des lois fondamentales, des droits et libertés, dévolu aux cours suprêmes, rappelle la réforme votée en Israël consistant à affaiblir le pouvoir de censure ou l’effet des décisions de la juridiction suprême israélienne, qui cumule les fonctions du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation, en les soumettant au Parlement qui pourrait, par un vote à la majorité simple, décider de ne pas en tenir compte.

Les partisans, le parti conservateur Likoud et les ultra-orthodoxes juifs, de cette atteinte à l’autorité de la chose jugée justifient leur réforme en dénonçant « le gouvernement des juges » et l’activisme politique des magistrats, propos qui rappellent étrangement certains entendus en France même.

Le Parlement européen a adopté, le 7 février 2024, une résolution inédite sur les menaces qui pèsent sur la démocratie et l’Etat de droit en Grèce, berceau de la démocratie.

Sont à l’origine de cette résolution, le scandale d’espionnage illégal à grande échelle contre des journalistes, des opposants politiques et des entrepreneurs, organisé par les services secrets, la dégradation de la liberté de la pesse, qui a fait chuter la Grèce de la 70e à la 107e place au classement de Reporters sans frontières, soit la dernière place parmi les Vingt-Sept, ainsi que « les nombreux cas de recours excessif à la force par les services de police à l’encontre de groupes minoritaires et de manifestants pacifiques en général », tout comme le traitement réservé aux migrants aux frontières extérieures et à l’intérieur du pays, à la suite de refoulements systématiques et de violences à l’encontre de ressortissants de pays tiers, de leur détention arbitraire et du vol de leurs effets personnels ».

 

es atteintes portées à l’Etat de droit dans ces pays démocratiques font écho à des discours de plus en plus soutenus en France, non seulement par les partis d’extrême droite mais aussi par une frange de plus en plus importante de la droite de gouvernement.

Les propos, inspirés par la même logique, tenus, par des responsables politiques, à la suite de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi relative à l’immigration qualifiée « de coup d’état de droit » ou justifiant une réforme de la Constitution pour donner toujours la parole en dernier à la majorité issue des urnes, sont très révélateurs de cette dérive. Les programmes politiques, prônant la désobéissance aux traités européens et/ou la revendication d’une souveraineté nationale excluant « les contraintes » de l’Union européenne, sont de la même veine et n’ont pour seul objectif que « d’extraire la France du carcan de l’Etat de droit ».

 

L’illibéralisme n’est pas loin.

 

L’épisode de la loi immigration a été aussi marqué par la position du gouvernement appelant à approuver un texte, et son vote par une majorité de parlementaires, en pleine connaissance de cause du caractère inconstitutionnel de plusieurs de ces dispositions. Peu après sa prise de fonctions comme Premier ministre en 1988, Michel Rocard adressait à ses ministres la circulaire comportant les termes suivants : « Il convient de tout faire pour déceler et éliminer les risques d’inconstitutionnalité susceptibles d’entacher les projets de lois, les amendements et les propositions de loi inscrites à l’ordre du jour.

Cette préoccupation doit être la nôtre même dans les hypothèses où une saisine du Conseil constitutionnel est peu vraisemblable.

Je considère en effet comme de l’honneur du Gouvernement de ne porter aucune atteinte, fût-elle mineure et sans sanction, à l’Etat de droit. Je vous demande à cette fin :

- De faire étudier attentivement par vos services les questions de constitutionnalité que pourrait soulever un texte en cours d’élaboration…

- De tenir informé le secrétariat général du Gouvernement des amendements susceptibles de poser des questions de constitutionnalité… »

 

La démocratie gagnerait à remettre au goût du jour ces instructions, à l’heure où l’on assite à une banalisation de la thématique selon laquelle les valeurs universelles et les « droits de l’hommisme » constituent des entraves à une politique nationale de sécurité ou de gestion des flux migratoires.

 

Sur ce dernier sujet, le discours s’est traduit, pour la première fois, par une proposition de loi, n’émanant pas de l’extrême droite mais de la droite républicaine, destinée à se soustraire au droit européen et à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme en matière d’immigration. Le wokisme L’Etat de droit est pris en tenaille entre d’une part les velléités politiques de s’en défaire et d’autre part les thèses comme le wokisme livrant un combat théorique et doctrinaire contre l’esprit même de l’universalisme et les droits humains au prétexte que « l’universalité des droits de l’homme masque la différence de chacun », que « la lutte contre les discriminations est elle-même discriminante » et que « l’égalité de tous devant la loi sert à préserver les inégalités ».

 

Dans l’esprit des Lumières, les valeurs universelles visent, non pas à effacer les différences ou les altérités, mais à assurer l’égalité de tous devant la loi, quelle que soit leur race, leur religion, leur sexe, leur opinion ou leur origine sociale.

L’état de droit ne prône pas l’uniformité mais l’égalité. L’actualité et l’avenir de l’état de droit L’état de droit, une nécessité qu’il faut soutenir, porter et défendre

Dans un modèle de plus en plus mondialisé, face à la multiplication des crises et la résurgence des conflits, loin d’être un luxe, l’Etat de droit est une nécessité qu’il faut soutenir, porter et défendre.

 

Plus que jamais, dans ce contexte, les valeurs fondatrices de l’Etat de droit restent la boussole de l’humanité.

 

Défendre l’Etat de droit c’est redonner espoir en la raison, en l’égalité de tous les êtres humains quelle que soient, leurs origines, leurs religions, leurs croyances. C’est aussi le tison qui peut rallumer les Lumières.

 

Sans se détourner de ses auteurs initiaux, sans remettre en cause les principes qui ont présidé à cette philosophie, il convient toutefois de revisiter les Lumières, en tenant compte, parmi les critiques, de celles qui ne sont pas totalement illégitimes.

Une grande partie de celles-ci ne résultent pas de principes issus des Lumières mais de l’interprétation ou de l’instrumentalisation qui a pu en être faite.

Il convient certainement de s’interroger sur la capacité à remettre en cause le passé colonial de la France et de ses conséquences jusqu’à aujourd’hui, et sur la capacité à prendre la mesure du racisme.

Mais il est intellectuellement malhonnête de faire porter le chapeau du « code noir » et de l’esclavage aux philosophes des Lumières. L’esclavage, qui au demeurant n’est pas né à l’époque des Lumières, et la traite « négrière » ont été développés d’abord à des fins économiques et a servi à enrichir des propriétaires terriens, des chefs d’industrie et même des villes.

Il faut admettre que la position des penseurs des Lumières, en France comme partout ailleurs dans le monde, n’a pas toujours été claire sur la question de l’esclavage. Est révélatrice l’ambigüité de Thomas Jefferson, un des pères fondateurs des Etats-Unis, proche des Lumières, renommé pour sa culture intellectuelle et progressiste.

 

Il a écrit dans la Déclaration d’indépendance des Etats Unis de 1776 : « Nous tenons pour évidentes pour elles mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont créés égaux ; ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits se trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur », alors que, dans le même temps, il était propriétaire de plusieurs centaines d’esclaves travaillant dans sa plantation.

Si les auteurs de Lumières n’ont pas été unanimes sur la question de l’esclavage, le verdict de Rousseau est pourtant clair : « Ainsi, de quelque sens qu’on envisage les choses, le droit d’esclave est nul, non seulement parce qu’il est illégitime, mais parce qu’il est absurde et ne signifie rien.

Ces mots « esclavage » et « droit » sont contradictoires ; ils s’excluent mutuellement. Soit d’un homme à un homme, soit d’un homme à un peuple, ce discours sera toujours insensé : Je fais avec toi une convention toute à ta charge et toute à mon profit, que j’observerai tant qu’il me plaira, et que tu observeras tant qu’il me plaira » (1762, Du Contrat Social ou Essai sur la Forme).

C’est assurément cette position qu’il faut retenir et mettre au bénéfice des Lumières, celle de l’égalité réelle entre les citoyens du monde.

 

Une réflexion nécessaire face aux nouveaux défis Face aux nouveaux défis auxquels les sociétés sont confrontées, la réflexion sur l’Etat de droit et les valeurs qui le fondent doit être revisitée pour en tirer des adaptations face à l’enjeu climatique, les nouvelles technologies, la surveillance électronique, l’intelligence artificielle, les nouvelles routes de l’information que constituent les réseaux sociaux, sans oublier le thème récurrent de la sécurité et du terrorisme.

 

Conclusion

 

L’Etat de droit a été conçu comme une limite à l’arbitraire des pouvoirs, sans pour autant les priver de la possibilité d’agir, de contraindre et de réprimer. Il doit certainement aujourd’hui être repensé pour faire face et poser des limites à l’arbitraire des hyper puissances privées, de plus en plus en situation d’imposer au monde leur gouvernance sur les vies personnelle et intellectuelle, sur l’intimité et la pensée des hommes et des femmes.

Alors qu’il vient de décéder, n’oublions pas l’un des derniers messages de Robert Badinter adressé le 4 février 2022 en ouverture d’un colloque sur les « Forces et fragilités de l’Etat de droit » qui s’est tenu au Site-mémorial du Camp des Milles. Il disait sa grande inquiétude pour l’Europe démocratique devant l’émergence de soi-disant « démocraties illibérales » : « Pareille dénomination constitue plus qu’un oxymore juridique. Elle est un défi jeté à la démocratie et aux libertés publiques et individuelles qui ne sauraient en être dissociées.

Car il n’y a pas de démocratie contemporaine sans État de droit fondé sur les libertés. Et pas de liberté non plus hors d’une démocratie respectueuse de l’état de droit. (…)

La démocratie implique au départ l’élection de ses dirigeants à intervalles réguliers (…)

Est-ce à dire pourtant que ces élections suffisent à elles seules à assurer les libertés publiques et individuelles ?

La réponse est évidemment non (…)

 

Et la première garantie de l’État de droit, je le rappelle ici, c’est une justice indépendante qui en assure le respect ».

 

Une certitude s’impose : il faut défendre l’esprit des Lumières et le rallumer.