Le 22 mars 2017 était signée la convention collective du portage salarial. Cet évènement n’avait rien d’une évidence et s’apparentait, à de nombreux points de vue, à une bizarrerie. Cinq ans après, il est permis de mesurer la portée de cet acte fondateur, tout comme les imperfections qu’il contenait (1) .

 

Le portage salarial constitue une forme d’activité qui a émergé dans les années 1980. Jusqu’au milieu des années 2000, aucune velléité d’encadrement ne s’est manifestée. Par accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (FO signataire), les interlocuteurs sociaux constataient qu’il était souhaitable d’organiser cette forme d’activité afin de sécuriser la situation des salariés portés ainsi que la relation de prestation de service (article 19).

 

Cet accord confiait le soin aux acteurs de la branche du travail temporaire de négocier, par accord collectif étendu, cette relation triangulaire en la plaçant sous le régime du salariat.

 

Les travailleurs portés sous le statut du salariat

 

Ce premier acte fondateur est essentiel et fonde encore à ce jour un postulat qui relève de l’évidence pour les acteurs de ce secteur, mais dont les non-initiés ont parfois des difficultés à se saisir. La spécificité du portage salarial réside en effet dans la recherche par le salarié lui-même de son activité et de son client. Ne souhaitant pas gérer par lui-même les formalités administratives, il confie cette gestion à une entreprise de portage salarial. Il s’agit donc d’un postulat que de placer le travailleur porté sous le statut du salariat (2) .
 

Un postulat qui résulte d’une création prétorienne pour partie.
 

C’est ainsi que le juge, saisi par un travailleur porté déçu d’apprendre à l’issue de sa mission que l’entreprise de portage salarial n’avait pas cotisé au régime de d’assurance chômage, a décidé au regard de la situation de travail constatée qu’il s’agissait d’une relation de salariat. Et donc de l’obligation pour l’employeur de verser les cotisations au titre du régime d’assurance chômage.

 

Il s’agit d’un postulat qui demeure fragile.

 

Il suffit de constater pour cela l’appréhension très approximative des postulants à ce contrat de travail, lesquels peinent à savoir s’il s’agit d’un statut d’indépendant ou de salarié, avec toutes les projections que cela entraîne pour le travailleur. Il convient également de souligner que le juge n’est pas tenu par la qualification juridique donnée à une convention de travail et qu’il lui est loisible, à raison d’un faisceau d’indices, de confirmer ou d’infirmer la qualification juridique de « contrat de travail » et du statut du salariat qui en découle.

Il s’agit d’un postulat consacré par le code du travail à l’occasion de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, transposant l’ANI précité.

 

Le portage sous forme de contrat à durée indéterminée

 

La négociation de branche décidée par les négociateurs de l’ANI et par le législateur n’a pas produit les effets attendus.

Alors que l’ensemble des organisations syndicales de salariés étaient favorables à la détermination de règles d’un contrat à durée déterminée pour encadrer l’activité de portage, elles étaient défavorables à la consécration d’un contrat à durée indéterminée. Il aura fallu toute la force de persuasion dont l’organisation patronale du travail temporaire a le secret pour que, à l’occasion de la dernière séance de négociation, la formule en CDI soit proposée et imposée pour le portage salarial.

A l’exception de Force Ouvrière, l’ensemble des autres organisations syndicales de salariés ont paraphé le document. L’histoire aurait pu s’arrêter ici...

 

Mais notre Organisation s’est opposée à cet accord et a obtenu gain de cause, d’abord devant le juge constitutionnel (Décision n°  2014-388 QPC du 11  avril 2014), puis devant le Conseil d’Etat (7 mai 2015, n° 370986).
 

Forte de ce succès, notre Organisation est revenue vers les services de l’Etat afin de permettre de remettre l’ouvrage sur l’atelier, et de limiter la création à la forme de contrat à durée déterminée.
 

Les services de l’Etat ont autorisé la négociation d’une convention collective… mais ont consacré par, voie d’ordonnance, la formule du portage en CDI.

 

La question de la compatibilité du statut du salariat

 

Cet encadrement n’est pas heureux dans le cas du portage salarial. Comme indiqué, la particularité de cette forme d’activité résulte de la recherche de client et de travail par le salarié porté.
 

Dans un contrat de portage à durée indéterminée, le salarié bénéficie d’une sorte de contrat-cadre, dont le début est marqué par sa première prestation, mais dont le terme n’est pas identifié.

 

Lorsque le salarié porté ne dispose plus de mission, le statut du salariat se heurte à une dure réalité. Il s’y fracasse même : alors que le salariat repose sur l’obligation pour l’employeur de fournir une activité à son salarié, dans le cas du portage salarial, c’est au salarié d’assurer la pérennité de son activité.
 

A défaut, il ne remplit pas son obligation, et commet une faute qui peut justifier la rupture du contrat de travail à ses torts.

 

Reprenant ainsi la logique développée par les signataires de l’accord de 2010, l’ordonnance du 2 avril 2015 introduit dans le code du travail la règle selon laquelle « l’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté  » (article L.  1254-2 III).

La convention collective négociée à la suite de cette ordonnance en tire la procédure suivante : « Si au terme d’une période de 1  mois de prospection, le salarié porté n’a pas conclu de nouvelle prestation et demeure sans activité, l’employeur pourra engager une procédure de licenciement […] » (article 22.3 de la convention collective).

 

Sur ces fondements, la Cour d’appel de Toulouse a, par exemple, rappelé que le salarié porté qui n’avait pas exécuté son obligation de rechercher du travail pouvait être sanctionné sur le terrain disciplinaire (3) .

 

Depuis, la forme du portage à durée indéterminée s’est développée dans l’activité de portage salarial, produisant des conséquences douloureuses pour les salariés qui n’ont pas d’activité mais ne peuvent accéder au régime d’assurance chômage. Une forme de retour aux problèmes initiaux.

 

Dans le contexte actuel, il est intéressant de souligner les propositions de conseils patronaux souhaitant assimiler l’absence de prestation à un abandon de poste, afin d’analyser la situation comme une démission du salarié.

En somme, l’entreprise se débarrasse à bon compte du salarié, lequel n’a toujours pas accès à l’assurance chômage.

 

La création d’une branche professionnelle… à contre-courant
 

C’est aujourd’hui une évidence de constater que le portage salarial a fait l’objet d’une reconnaissance au travers de la création d’une branche professionnelle, et de la signature d’une convention collective nationale. C’est en réalité le résultat d’un processus marqué par des choix forts et ne poursuivant pas nécessairement cette finalité.

 

Lorsque, en 2008, les interlocuteurs sociaux aux niveaux national et interprofessionnel ainsi que le législateur désignent la branche du travail temporaire pour encadrer l’activité de portage, ils n’avaient pas en tête la création d’une branche professionnelle. Au contraire même, puisque la même année un observatoire « de branche » se constituait et que les acteurs de cet observatoire (dont FO) étaient écartés.

 

L’un des objectifs poursuivis par le patronat était de pouvoir affilier cette activité à la branche du travail temporaire et de permettre aux agences de travail temporaire de pouvoir disposer d’un panel plus large de solutions de contrat de travail à proposer aux entreprises  clientes. Malgré cet échec avec l’abrogation de l’arrêté d’extension de l’accord de 2010, le patronat du travail temporaire se rattrapera trois années plus tard avec la création du CDI pour les intérimaires, selon un schéma très semblable (et toujours une censure du Conseil d’Etat, contournée par le législateur).
 

Lorsque notre organisation syndicale obtient gain de cause devant le Conseil constitutionnel, elle perd sur le contenu du contrat de travail (et la forme de contrat à durée indéterminée) mais gagne sur la création d’une branche et la négociation d’une convention collective. Ce dans un contexte de réduction des branches professionnelles !
 

S’agissant des politiques de branche, FO a réussi, dès la signature de la convention collective, à imprimer une politique de formation, solvabilisée par une contribution financière.

 

En 2020, elle a également été signataire d’un accord instaurant un régime de branche en matière de santé et de prévoyance, pour lequel l’extension demeure en cours.
 

En 2018, elle a conclu le fameux avenant n° 2 relatif à la détermination des prélèvements sociaux, fiscaux et autres charges financées par le salarié porté, destiné à tenter de remédier à certaines pratiques qualifiées d’« obscures ».
 

Les services de l’Etat ont étendu l’accord mais l’arrêté est contesté. La négociation actuelle sur le temps de travail a fracturé un collège des salariés pourtant éclairci et offre l’image d’une branche qui peine désormais à poursuivre son élan.

===============================================================================

Succès contrastés pour la branche professionnelle

La branche du portage salarial compte environ 33  000  salariés en portage, représentant environ 11  000  équivalents temps plein (ETP). C’est un chiffre modeste pour un secteur qui existe depuis les années 80, notamment en comparaison des intérimaires en CDI qui représentent environ 50  000  équivalents temps plein et dont les premiers contrats datent de 2014. La branche comptait, lors du dernier cycle, 2 506 salariés inscrits sur les listes électorales, dont 389 ont exprimé valablement leur suffrage.

Le contexte de ces élections a abouti à une représentation fragile, et à une perte de représentativité pour notre Organisation.

Notre participation à plusieurs protocoles préélectoraux nous a enseigné, dans ce secteur plus que dans d’autres, le tri dans les organisations tolérées dans les CSE

=============================================================================

1. Cet article est issu d’une intervention au colloque organisé par la CGT le 25 novembre 2022 sur ce thème. Mes remerciements à Xavier Burot pour son invitation et cette initiative réussie de colloque.

2. CA Montpellier 21 mars 2007, RG n° 07/2783. Il est possible également de souligner que le juge en 2010 a renoncé à identifi er l’entreprise cliente comme l’employeur, au bénéfi ce de l’entreprise de portage salarial : Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-45298, Bull. n° 41.

3. CA Toulouse, 7 mai 2021