Un décret du 5 mai 2020 publié le 6 mai 2020 donne la liste des critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au covid-19 (décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle au titre de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020) :
 

• être âgé de 65 ans et plus ;
• avoir des antécédents cardiovasculaires ;
• avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
• présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale ;
• présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
• être atteint de cancer évolutif sous traitement ;
• être obèse ;
• être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise ;
• être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
• présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
• être au troisième trimestre de la grossesse.
   

Ces critères, définis en référence à ceux donnés par le Haut Conseil de la santé publique, indiquent que le salarié en question peut automatiquement être placé en activité partielle à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du début de son arrêt de travail (deuxième loi de finances rectificative pour 2020, 25 avril 2020).

La loi précise :

« II. - Les salariés mentionnés au I du présent article perçoivent à ce titre l'indemnité d'activité partielle mentionnée au II de l'article L. 5122-1 du code du travail, sans que les conditions prévues au I du même article L. 5122-1 soient requises. Cette indemnité d'activité partielle n'est pas cumulable avec l'indemnité journalière prévue aux articles L. 321-1 et L. 622-1 du code de la Sécurité sociale ainsi qu'aux articles L. 732-4 et L. 742-3 du code rural et de la pêche maritime ou avec l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 du code du travail.

L'employeur des salariés mentionnés au I du présent article bénéficie de l'allocation d'activité partielle prévue au II de l'article L. 5122-1 du code du travail

III. - Le présent article s'applique à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du début de l'arrêt de travail mentionné au premier alinéa du I du présent article.

Pour les salariés mentionnés aux deuxième et troisième alinéas du même I, celui-ci s'applique jusqu'à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020. Pour les salariés mentionnés au dernier alinéa dudit I, celui-ci s'applique pour toute la durée de la mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant. Les modalités d'application du présent article sont définies par voie réglementaire ».
 

Une loi et un décret qui posent question 

Quelles sont les modalités d’identification de ses salariés dits « vulnérables » auprès de leur employeur ? Cette identification comporte-t-elle d’autres risques ? De stigmatisation ? De discrimination ? De perte de salaire ?

Nous conseillons aux représentants du personnel et aux OSR, en cas de négociation d’accord concernant les modalités de leur reprise d’activité, de discuter des conséquences de ce décret pour :
 

• privilégier la prévention au risque d’exposition au covid-19 pour les salariés dits vulnérables : possibilité de télétravailler pour ces salariés, adapter le mode de transport pour ponctuellement se rendre sur leur lieu de travail dans l’attente de modes de transports publics totalement sécurisés (covoiturage ou taxi en respectant les mesures barrière) ;
• associer le médecin du travail pour définir les modalités de déclaration et d’identification des critères afin de garantir la confidentialité de données médicales ;
• analyser les clauses prévues par la mutuelle d’entreprise pour privilégier éventuellement un arrêt de travail ;
• compenser la perte de salaire éventuelle pour les salariés contraints de se retrouver en activité partielle alors que l’activité de leur poste de travail demeure.
   

Enfin, si ces salariés ne travaillent plus, les modalités de transfert de leurs activités et charge de travail sont à déterminer. Pour nous, il semble discriminant de placer des salariés en activité partielle autoritairement parce qu’ils sont âgés de 65 ans ou plus pour parce que les femmes enceintes sont à leur septième mois de grossesse alors que le congé prénatal est de six semaines (au minimum). Le congé prénatal aurait pu être avancé.