Par le biais de la délégation unique du personnel (DUP), sorte de fusion du comité d’entreprise (CE) et des délégués du personnel (DP), la loi d’août 2008, modifiant la représentativité syndicale, permettait à un employeur de prétendre empêcher les salariés mis à la disposition de son entreprise de représenter le personnel dans celle-ci. Sous prétexte qu’elle ne permettait pas aux salariés d’être éligibles au CE.

• Sauf que la loi ne dit rien en matière de DUP. Faute de disposition légale l’interdisant expressément en ce cas et contrairement à ce que préconisait une circulaire de la Direction générale du travail de novembre 2008, la Cour de Cassation estime donc que les salariés mis à disposition et éligibles pour être DP peuvent l’être aussi à la DUP.

L’employeur peut décider de mettre en place une délégation unique du personnel dans les entreprises de moins de 200 salariés (art. L.2326-1 du Code du travail).Dans le cadre de la délégation unique du personnel, les délégués du personnel exercent les attributions des délégués du personnel et du comité d’entreprise.

Quant à la question des salariés mis à disposition, le Code du travail précise qu’ils doivent être pris en compte dans l’effectif de l’entreprise utilisatrice uniquement lorsqu’ils sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an (art. L.1111-2 du Code du travail).

Pris en compte dans l’effectif de l’entreprise, les salariés mis à disposition sont électeurs aux élections des CE et DP dans l’entreprise utilisatrice s’ils justifient de douze mois de présence continus dans cette entreprise. Pour être éligibles dans l’entreprise utilisatrice, ils doivent justifier de 24 mois de présence continus dans cette entreprise. Attention, les salariés mis à disposition ne peuvent se porter candidats dans l’entreprise utilisatrice que pour les élections des délégués du personnel (art. L.2314-18-1 du Code du travail). La possibilité de se faire élire comme membre du CE dans l’entreprise utilisatrice ne leur est pas ouverte (art. L.2324-17-1 du Code du travail ). À noter que les salariés mis à disposition choisissent, pour chaque instance à élire (CE et DP), s’ils exercent leur droit de vote et de candidature dans l’entreprise qui les emploie ou dans l’entreprise utilisatrice (Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 10-27.374).


Qu’en est-il dans le cas de la délégation unique du personnel ? Les salariés mis à disposition sont-ils éligibles à la DUP mise en place dans l’entreprise utilisatrice ?

Le Code du travail ne prévoit rien sur cette question. La circulaire DGT n° 20 du 13 novembre 2008 (fiche n° 6, 2.2.2)  précisait que la règle de l’inéligibilité s’appliquait également pour la DUP, tant qu’elle exerce les attributions du CE.

Le tribunal d’instance de Paris, saisi de cette question, avait jugé, se fondant sur la position de l’administration, « que dans la mesure où la délégation unique du personnel exerce incontestablement les attributions du comité d’entreprise, l’exclusion des salariés mis à disposition prévue pour l’élection des membres du comité d’entreprise doit s’appliquer également pour la délégation unique du personnel ».

Contestant cette position, trois salariés mis à disposition et s’étant portés candidats à la DUP de l’entreprise utilisatrice et un syndicat ont formé un pourvoi en cassation.

• Le 5 décembre 2012, la Cour de Cassation a rendu une décision diamétralement opposée à celle du tribunal d’instance de Paris, admettant que les salariés mis à disposition puissent se porter candidats à une DUP mise en place dans l’entreprise utilisatrice : « Les travailleurs mis à disposition d’une entreprise, qui remplissent les conditions fixées par l’article L.2314-18-1 du Code du travail pour être éligibles en qualité de délégué du personnel, peuvent, à ce même titre, en l’absence de dispositions légales y faisant obstacle, être candidats à la délégation unique du personnel.» (Cass. soc., 5 décembre2012, n° 12-13828). Solution somme toute logique dans la mesure où la Cour de Cassation considère traditionnellement que les règles électorales des DP doivent s’appliquer en cas de DUP.

De fait, les salariés mis à disposition et élus au sein de la DUP pourront exercer les attributions du comité d’entreprise au sein de l’entreprise utilisatrice, alors qu'ils ne sont normalement pas éligibles aux élections du CE de cette entreprise.