Le taux de l’indemnité de licenciement est fixé par le Code du travail et, souvent, par la convention collective applicable à la relation de travail. L’employeur et le salarié peuvent également en déterminer le régime dans le contrat de travail.

Régime juridique

L’indemnité contractuelle de licenciement suit logiquement le régime fixé par le contrat de travail ou un avenant à ce contrat.

Ainsi, il appartient aux parties d’en déterminer le taux et/ou le montant (forfaitaire, fonction de l’ancienneté…) et les conditions de versement (variable selon le mode de rupture du contrat, versé en une ou plusieurs fois…).

La jurisprudence s’est prononcée à plusieurs reprises sur le régime juridique de l’indemnité contractuelle de licenciement.

Ainsi, pour la Cour de cassation, les indemnités conventionnelles et contractuelles de licenciement ne peuvent se cumuler (Cass. soc. 13 décembre 2007 n° 06-44935).

La même règle est applicable à l’indemnité légale, ce qui est logique dans la mesure où ces indemnités ont le même objet, qu’elles soient prévues par la loi, la convention collective ou le contrat de travail.

En revanche, lorsque les parties ont prévu que le salarié percevra, en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité contractuelle, celle-ci se cumule avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 28 février 2006 n° 04-48.280).

Enfin, l'indemnité contractuelle de licenciement n'a pas le caractère d'un salaire et constitue une créance indemnitaire couverte par l’AGS (CA Paris 9 décembre 1998, n° 96-38409).

Pouvoir réducteur des juges du fond

En présence d’une indemnité contractuelle de licenciement, le juge du fond dispose du pouvoir de réduire le montant de cette indemnité lorsque celui-ci apparaît manifestement excessif, conformément aux termes de l’article 1152 du Code civil (Cass. soc. 18 décembre 2001, n° 99-46367). 

Selon l’article 1152 du Code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.

L’alinéa 2 du texte ajoute que le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire (toute stipulation contraire étant réputée non écrite).

Afin d’échapper aux dispositions de l’article 1152 du Code civil, les parties peuvent motiver, dans le contrat de travail, le recours à l’indemnité contractuelle de licenciement.

• À titre d’exemple, l'indemnité contractuelle prévue en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute grave ou lourde ne constitue pas une clause pénale si elle a été stipulée par les parties pour tenir compte de la difficulté pour le salarié de retrouver un emploi équivalent (Cass. soc. 17 octobre 1996 n° 95-40.503).

De même, l'article 1152 du Code civil n'est pas applicable à une indemnité de rupture de deux ans de salaire fixée par les parties en tenant compte de l'abandon par le salarié d'une clientèle en cours de formation (Cass. soc. 28 juin 1995 n° 93-46.484).

Régime social et fiscal

Le régime social et fiscal de l’indemnité contractuelle de licenciement suit celui qui est applicable aux indemnités de rupture (articles L. 136-2 et L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et 80 duodecies du Code général des impôts).

En substance, l’indemnité est exclue de l'assiette des cotisations sociales jusqu’à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale (76 080 € en 2015).

La partie dépassant 76 080 € est intégralement soumise à cotisations, comme les salaires.

Par ailleurs, la partie de l’indemnité contractuelle de licenciement dépassant l’indemnité légale ou conventionnelle est soumise à CSG-CRDS, soit 8 % au total.

Enfin, l’indemnité contractuelle de licenciement (« golden parachute ») dépassant 10 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (380 400 € en 2015) est intégralement soumise à cotisations et CSG-CRDS.

Du point de vue fiscal, l’indemnité contractuelle de licenciement est exonérée d’impôt sur le revenu dans la limite suivante.

• Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond annuel de la sécurité sociale (228 240 € en 2015), soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Incidence sur l’indemnisation Pôle Emploi

Le versement d’une indemnité contractuelle de licenciement supérieure à l’indemnité légale ou conventionnelle entraîne un délai de carence. 

Schématiquement, les différés d’indemnisation (appelés communément « délais de carence ») sont les suivants :

• un délai d’attente incompressible de 7 jours (pour tous les chômeurs) ;
• un différé d’indemnisation calculé en fonction des indemnités compensatrices de congés payés ;
• un différé « indemnités supra-légales », tenant compte de la partie des indemnités versée au-delà de l’indemnité légale ou conventionnelle.

La convention d’assurance-chômage du 14 mai 2014 a porté de 75 à 180 jours ce différé d’indemnisation, tout en modifiant sa formule de calcul.

Il se détermine désormais en divisant le montant des indemnités supra-légales par 90.

En pratique, la partie de l’indemnité « supra-légale » égale ou supérieure à 16 200 euros entraîne un différé spécifique de 180 jours (car 16 200 / 90 = 180).