Après la rupture de son contrat de travail, le salarié se retrouve, en principe, libre d’exercer toute activité de son choix, même concurrente à celle de son ancien employeur, à moins d’être lié par une clause de non-concurrence.

Le régime de cette clause, qui limite considérablement la liberté individuelle du salarié, a beaucoup évolué ces dix dernières années et est désormais strictement encadré.

Pour rappel, la clause de non-concurrence n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte de la spécificité de l’emploi du salarié et prévoit l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Toutes ces conditions sont cumulables et est en principe annule la clause qui ne remplit pas les conditions exigées.

La contrepartie n’est une condition de licéité que depuis 2002, puisque auparavant, son absence ne remettait pas en cause la validité de la clause de non-concurrence (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135).

Désormais, une clause ne comportant pas de contrepartie pécuniaire ou l’excluant dans certains cas (faute grave, démission…) est illicite et donc nulle.

La Cour de Cassation a récemment apporté plusieurs précisions de poids sur les contours de cette contrepartie financière.

• Elle rappelle d’abord que le paiement de la contrepartie pécuniaire ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-71.567).

Dès lors, la Cour considère que seul doit être pris en considération, pour apprécier le caractère dérisoire ou non de cette contrepartie, le montant qui devait être versé après la rupture. Or, dans cette affaire, le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence prévoyant le versement tous les mois, pendant toute la durée du contrat, d’une majoration du salaire et, après la rupture, d’une autre majoration pendant la durée d’effectivité de la clause. Les juges ne pouvaient donc tenir compte de la contrepartie versée pendant l’exécution du contrat pour en déterminer le caractère dérisoire ou non.

• Dans un autre arrêt du même jour, la Cour précise que lorsque le salarié est dispensé d’effectuer son préavis, la date d’exigibilité de la contrepartie financière, la date à laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette contrepartie et la date de départ de l’obligation de non-concurrence sont celle du départ effectif du salarié de l’entreprise (Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-68.762).

Il y a donc lieu, pour apprécier toutes les conséquences liées à l’obligation de non-concurrence, de se placer au moment où le salarié quitte effectivement l’entreprise.

• Enfin, très récemment, la Cour a précisé que la validité de la clause de non-concurrence, devant être appréciée à la date de sa conclusion, une convention collective postérieure ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui affecte cette clause.

On savait déjà que la Cour admettait que la contrepartie pécuniaire de la clause puisse être prévue par la convention collective à condition que le contrat de travail prévoyant cette clause s’y réfère expressément. Encore faut-il que cette convention collective, soit antérieure à ce contrat de travail. Un avenant conventionnel intervenu postérieurement ne peut donc valablement prévoir cette contrepartie financière. Dans ces conditions, le salarié est libéré de son obligation. Cet arrêt est important puisque, dans un arrêt du 4 février 2009 (n° 07-44.560, non publié), la Cour de Cassation avait admis une solution diamétralement opposée.