Depuis la mise en place du nouveau régime de responsabilité financière des gestionnaires publics (RGFP) évoquée à plusieurs reprises dans ces colonnes, la question de la protection fonctionnelle aux agents mis en cause devant les juridictions financières a été régulièrement posée tant par les organisations syndicales que par nombre d’associations au regard d’un cadre législatif suscitant interrogations et inquiétudes.

En effet, il convient de rappeler :
 

•  que le quatrième alinéa de l’article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose :

« La collectivité publique est tenue d’accorder sa protection au fonctionnaire (...) dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle. »
 

…distinguant ainsi  la protection classique des fonctionnaires victimes de menaces, violences ou diffamations qui figure au troisième alinéa du même article de la  protection fonctionnelle ici visée, à savoir  celle du fonctionnaire soupçonné d’être coupable.

•  Et que  l’arrêt du Conseil d’État du 29 janvier 2025 :

• sans exclure  la possibilité pour l’administration  de trouver les moyens d’apporter un appui juridique, technique ou humain, (ce que la DGFIP a tenté de faire il y a quelques mois dans une circulaire particulière pas forcément très précise..),
• avait écarté expressément la possibilité d’accorder la protection fonctionnelle aux agents mis en cause dans le cadre de la  RFGP, considérant qu’il ne s’agit ni d’une procédure civile ni d’une procédure pénale.( contrairement à ce que prévoit le Code général de la fonction publique),

….ce qui avait donné lieu à  de  vives réactions  et nourri nombre de controverses d’autant que la Ministre des Comptes Publics, (désormais nommée à la tête de la Cour des Comptes) , en réponse  fin 2025 à une question écrite d’un sénateur  n’avait  pas fermé la porte à ce dossier éminemment sensible.

Rappelons par ailleurs :

•  que Gabriel Attal avait confié  dès 2024 une mission sur ce sujet à Christian Vigouroux, président honoraire au Conseil d’État   et que son  volumineux  rapport    sur “Sécuriser l’action publique  : vers un cadre pénal mieux adapté aux réalités des décideurs”, avait été  remis « discrètement » à François Bayrou mi-mars  2025  qui devait étudier les nombreux ajustements proposés   afin de déterminer les évolutions législatives nécessaires pour moderniser le cadre juridique applicable aux autorités publiques  et « mieux concilier efficacité de l’action publique et respect des principes de responsabilité. »
• et que Christian VIGOUROUX   reconnaissait lui-même  « un cadre juridique incertain pour l’action publique » et appelait  à donner un “nouvel élan à l’action publique en clarifiant et encadrant autant que nécessaire les sanctions, notamment pénales, contre les décideurs publics”

Une première avancée se dessine….un texte pouvant s’inscrire dans un prochain projet de loi a été soumis au CCFP (Conseil Commun de la Fonction Publique) le 8 avril dernier

L’extension du bénéfice de la protection fonctionnelle en cas de mise en cause devant les juridictions financières mise à l’ordre du jour du dernier CCFP a été adopté sans surprise à par une large majorité  des organisations syndicales  qui réclamaient depuis des mois cette mesure. ( Pour : FO, CFDT, UNSA, CFE-CGC, FAFP, Employeurs des 3 versants (Etat, Territoriaux, Hospitaliers) Abstention : CGT, FSU, Solidaires)

Pour autant, sa mise en œuvre suscite déjà des interrogations et méritera d’être suivie avec vigilance, car certains points méritent à l’évidence d’être clarifiés avant le débat parlementaire sur cette question sensible.

Certes, l’article L. 134-12 du CGFP (Code Général de la Fonction Publique)  sera  modifié pour remplacer les mots « civiles ou pénales » par les mots « civiles, pénales ou financières », incluant ainsi expressément les procédures financières dans le champ de la protection fonctionnelle, et le texte du nouvel article 134-4-1 dans le libellé adopté stipule : « Lorsque l’agent public est mis en cause au titre des infractions mentionnées aux articles L. 131-9 et suivants du code des juridictions financières à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, la collectivité publique qui l’emploie au moment des faits qui lui sont reprochés doit lui accorder sa protection. »

MAIS, la note de présentation remise aux organisations syndicales  est loin d’être aussi claire…bien au contraire… qu’on en juge :

« Afin de pouvoir tirer pleinement les bénéfices de cette réforme en termes de modernisation de l’action publique, il est nécessaire de proposer, à l’instar des dispositifs déjà en vigueur en matière civile ou pénale, la possibilité d’accorder aux agents, mis en cause devant les juridictions financières, la protection de leur administration, dès lors qu’ils n’ont pas commis de faute détachable de l’exercice de leurs fonctions.

L’intention du Gouvernement n’est pas de faire naître un régime de protection fonctionnelle de caractère automatique ou systématique. L’octroi de cette protection requerra une appréciation au cas par cas.

Appliquée aux instances en matière de responsabilité des gestionnaires publics, la protection fonctionnelle se traduirait par la mise en place de l’ensemble des mesures de protection prévues actuellement en matière civile et pénale. Elle conduirait notamment à la prise en charge de tout ou partie des frais d’avocat de l’agent, permettant de l’accompagner pendant la procédure, de la première instance à la cassation le cas échéant.

 Si une amende devait être prononcée à son encontre, elle ne serait en revanche pas couverte par son administration ou sa collectivité.

Tel est l’objet du présent article du projet de loi [...] qui complète les dispositions du code général de la fonction publique relatives à la protection dans l’exercice des fonctions »

Par ailleurs, par amendement gouvernemental, adopté en séance, le gouvernement a précisé le point de départ de la protection en y ajoutant un second alinéa :

« La collectivité publique accorde sa protection à l’agent public à compter de l’ouverture de l’instruction au titre des infractions mentionnées aux articles L. 131-9 et suivants du code des juridictions financières à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions.»

A l’évidence on est face à des interprétations pour le moins contradictoires qui interrogent !....et que pointe  Lionel Legall, Président de l’Assurance Mutuelle des Fonctionnaires (*)  dans une note à l’attention des associations d’élus locaux et envoyée aux cabinets ministériels concernés.

Pour lui, il existe bien une contradiction formelle entre le rapport de présentation et le texte adopté et le droit administratif distingue clairement ce qui relève :

• de la compétence liée (« doit ») : l’administration est tenue d’agir dès que les conditions légales sont réunies. Elle ne peut ni refuser, ni différer, ni moduler sa réponse. Tout refus est illégal et exposé au recours pour excès de pouvoir.
• Du pouvoir discrétionnaire (« peut ») : l’administration apprécie l’opportunité d’agir. Elle peut refuser, pour des motifs d’intérêt général, sans que ce refus soit illégal. Le juge ne contrôle alors que l’erreur manifeste d’appréciation.

Cette distinction n’est pas théorique. Elle détermine directement si la collectivité dispose d’une marge de manœuvre pour refuser la protection dans des situations légitimes. Avec le texte adopté, la réponse est non : la protection est automatique dès l’ouverture de l’instruction

En cas de litige c’est le texte législatif qui primera sur un rapport de présentation… d’où l’importance d’une clarification qui va devoir s’imposer avant la mise route du processus législatif.

Pour le Président de l’AMF, la condition de faute détachable est un verrou insuffisant dans la mesure où cette condition soulève plusieurs difficultés pratiques majeures :
 

• Une appréciation rétrospective en situation d’incertitude : au moment de la demande de protection, l’instruction est en cours et la juridiction n’a pas encore statué. L’employeur devra anticiper une qualification juridique incertaine sans disposer des éléments définitifs.
• Une définition particulièrement floue en matière financière : les infractions suivantes : avantage injustifié octroyé à soi-même ou à autrui, gestion de fait, engagement de dépenses sans habilitation dont leur pendant devant les juridictions pénales sont la prise illégale d’intérêt, le délit de favoritisme, la concussion et le faux en écriture publique — ne bénéficient pas d’une présomption de détachabilité contrairement à ces infractions pénales attentatoires à la probité.
• Un risque juridique pour l’autorité accordante : l’autorité qui accorde indûment la protection peut elle-même être poursuivie pour détournement de fonds publics. L’agent bénéficiaire peut être poursuivi pour recel. Dans ce contexte, qualifier une faute de « détachable » devient un acte à haut risque juridique personnel pour l’autorité.
• Un effet pervers : la protection quasi systématique en pratique : confrontée à ce risque, l’administration sera incitée à ne jamais qualifier la faute de détachable, rendant la protection automatique non seulement en droit mais aussi en fait.

Par ailleurs, comme le soulignait l’ancien Procureur général de la Cour des comptes, Louis Gautier :

« Faire prendre en charge, au nom de la protection fonctionnelle, sur des fonds publics, les frais de la défense d’un responsable mis en cause pour un mésusage des deniers publics ne relève pas, vous en conviendrez, de la parfaite évidence. »

Ce paradoxe est d’autant plus aigu avec une protection automatique : la collectivité ne disposerait  d’aucun espace pour refuser de prendre en charge des frais de défense relatifs à un comportement dont elle est elle-même victime.

A titre d’exemple, un Maire qui saisirait la Cour des comptes pour faire sanctionner la négligence d’agents publics de la commune ayant causé préjudice à la collectivité devra faire supporter les frais de défense de ces agents par la commune elle même. La négligence est le plus souvent qualifiée par le juge administratif comme une faute de service et non une faute personnelle détachable du service.

Pour le Président de l’AMF, la  référence à l’absence de faute détachable est insuffisante en l’état. Il conviendrait de prévoir :

• Une présomption de détachabilité pour certaines catégories d’infractions financières, notamment l’avantage injustifié octroyé à autrui ou à soi-même et la gestion de fait ;
• Un avis préalable d’une commission ou d’un organisme indépendant avant toute décision d’octroi ;
• Une clause de remboursementsi la faute personnelle détachable du service ne peut être décelée dans les 4 mois qui suivent la décision d’octroi de la protection fonctionnelle.

Autant d’éléments de réflexion à affiner !! Le débat est loin d’être clos !!!

(*) AMF (Assurance mutuelle des fonctionnaires) est l'assureur historique de référence sur le marché de l’assurance pour la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics et régisseurs,  qui propose désormais  des couvertures adaptées aux risques professionnels des ordonnateurs et  gestionnaires publics.