Sorte de suite à l'une de nos précédentes contributions (le dialogue social et « la bonne foi » du 9 mai 2018), des jurisprudences récentes doivent attirer l’attention des membres des CSE et des directions sur l’importance de tenir et respecter un dialogue social de qualité via les obligations d’informations-consultations dites « récurrentes » (obligatoires, d’ordre public).
 

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le comité social et économique (CSE) est régulièrement consulté et, à ce titre, il est amené à formuler un avis une fois par an (sauf accord dérogatoire) sur les orientations stratégiques de l’entreprise, sa situation économique et financière, sa politique sociale, sur les conditions de travail et l’emploi.
 

De plus, les CSE doivent rendre des avis tous les 12 mois (L 2312-27) sur le rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l'entreprise et des actions menées au cours de l'année écoulée dans ces domaines ainsi que sur le programme annuel de prévention des risques professionnels et d'amélioration des conditions de travail. Ce programme fixe la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l'année à venir qui comprennent les mesures de prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels mentionnés à l'article L. 4161-1, ainsi que, pour chaque mesure, ses conditions d'exécution et l'estimation de son coût.
 

Au moment où les CSE se mettent réellement en place et où les « bonnes pratiques » de cette nouvelle institution (qui n’est pas la fusion ou la juxtaposition des anciennes instances CE+ CHSCT + DP) doivent être « fondées » par les élus, il nous paraît opportun de souligner un certain nombre d’enjeux en termes de «dialogue social ».
 

La crédibilité de cette nouvelle instance aux yeux des mandants (les salariés) passe par l’affirmation de ses droits et la capacité qu’elle a d’émettre de façon motivée et circonstanciée des avis et des propositions alternatives en exerçant dorénavant son esprit critique dans l’ensemble de ses domaines d’intervention et en croisant enjeux stratégiques, économiques, financiers, sociaux, de santé et de conditions de travail, d’emploi et d’employabilité.
 

Il faut rappeler que la jurisprudence retient la nécessité de faire en sorte qu’il y ait mise à disposition d’informations fiables, de bonne qualité, adaptées aux enjeux et procédures nécessitant l’information-consultation des instances représentatives du personnel (telles que le CSE).
 

La consultation récurrente est avant tout annuelle, sauf accord.
 

Depuis le 23 septembre 2017, un accord peut définir :
 

• le contenu, la périodicité (maximum trois ans), les modalités de consultations récurrentes, la liste et le contenu des informations nécessaires à ces consultations ;
• le nombre de réunions annuelles du comité (minimum six) ;
• les niveaux auxquelles les consultations sont menées et, le cas échéant, leur articulation ;
• le cas échéant, la possibilité pour le CSE d’émettre un avis unique ;
• l’architecture de la BDES et ses modalités de fonctionnement.
   

Concernant la consultation sur les orientations stratégiques, elle doit porter sur des orientations par nature générales (CA Paris du 3 mai 2018, n° 17/09-307).
 

L’articulation entre cette information-consultation et la consultation sur la mise en place d’un projet important (de type PSE ou non) est intéressante à examiner à la lumière d’arrêts récents et instructifs comme, par exemple, ceux du TGI de Nanterre (référés du 28 mai 2018 n° 18/01187 ou ordonnance du 30 mai 2018 n° 18/00552) qui lient la suspension d’un PSE à un défaut de consultation préalable sur les orientations stratégiques.
 

Certes, la Cour d’appel a dénoué ce lien (3 mai 2018 n° 17/09307) en jugeant que la consultation sur les orientations stratégiques est indépendante d’une consultation sur un projet ponctuel de réorganisation (entraînant la mise en place d’un PSE), en indiquant que « l’employeur conserve une entière liberté de soumettre tout projet ponctuel qui n’est pas la mise en œuvre d’une stratégie générale prédéfinie, dès le moment où l’objet du projet lui paraît suffisamment déterminé pour que son adoption ait une incidence sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise ». Il faudrait donc pouvoir lire « en creux » qu’un projet directement issu d’une stratégie qui n’aurait pas été précédemment présentée aurait du mal à être soumis à avis de façon valable…
 

Il faut aussi prendre en considération l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles (12 juillet 2018, n° 18/04069) ayant considéré, dans le cadre d’une consultation pour un PSE, que le juge judiciaire était incompétent pour statuer sur un contentieux relatif à la régularité de la procédure (défaut de consultation préalable sur les orientations stratégiques) et renvoyant le litige à la compétence du juge administratif suivant en cela les dispositions de L 1235-7-1).
 

Selon nous, dans le cadre d’une information consultation sur un éventuel PSE (réunion dite «  R1 » au plus tard), il faut donc que les membres du CSE (en l’absence préalable d’information consultation sur les orientations stratégiques avec remise d’avis dans les 12 mois précédents) alertent et interviennent très rapidement et officiellement (par écrit) auprès de la DIRECCTE compétente afin de souligner la carence de cette consultation.
 

En effet, sans le respect de véritables consultations récurrentes, que ce soit sur la stratégie ou sur la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi, le CSE ne pourra jouer son rôle pleinement dans le cadre de ce type de projet.
 

Alertée dans les délais les plus courts, la DIRECCTE pourra (en constatant le défaut de consultations récurrentes, demander (enjoindre) à la direction de respecter le fonctionnement de l’instance) en parallèle de la procédure sur le PSE et de réaliser sans délai les informations consultations nécessaires qui apporteront des éléments précieux à la compréhension du projet de nouvelle organisation non seulement sur les aspects de suppression d’emplois mais surtout sur les modalités réelles de fonctionnement de la future nouvelle organisation (emplois et conditions de travail notamment) postérieures à la fin de la consultation sur le PSE.
 

Qui plus est, beaucoup de projets importants n’entraînent pas de fait la mise en place d’un PSE. Il est alors important d’examiner l’arrêt du TGI de Nanterre (référés du 11 juillet 2019, n° 19/02211) qui évoque de façon novatrice, selon nous, un « préjudice d’anticipation ». En effet, le juge enjoint l’employeur à ouvrir (sous astreinte) une information consultation sur les orientations stratégiques avant toute remise valable par le CSE d’un avis sur un projet de cession partielle. L’employeur avait présenté au CSE son projet de cession avant toute consultation annuelle sur la stratégie « en privant le CSE d’exercer la plénitude de ses droits ».
 

Il faut rappeler que suivant les dispositions de L 2312-24 dans le cadre de son avis sur les orientations stratégiques, « le CSE peut proposer des solutions alternatives et que cet avis est transmis à l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise qui formule une réponse argumentée. Le CSE en reçoit communication et peut y répondre ».
 

Il nous semble donc encore plus nécessaire de faire le lien entre l’importance d’une BDES conforme, complète et active et l’information consultation récurrente.
 

Dans un arrêt de la Cour de Cassation du 28 mars 2018 n° 528 FS-P+B pourvoi n° 17-13.081, cité dans notre article de mai 2018, il faut retenir «… que dans l’exercice de ses attributions consultatives, le comité d’entreprise (aujourd’hui CSE) émet des avis et vœux et dispose pour ce faire d’un délai d’examen suffisant fixé par accord ou, à défaut, par la loi ; que lorsque les éléments d’information fournis par l’employeur ne sont pas suffisants, les membres élus du comité peuvent saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants ; que cependant lorsque la loi ou l’accord collectif prévoit la communication ou la mise à disposition de certains documents, le délai de consultation ne court qu’à compter de cette communication ; que tel est le cas, dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise, de la base de données prévue à l’article L. 2323-7-2 du code du travail, alors applicable, qui est, aux termes de l’article L. 2323-7-1 du même code alors applicable, le support de préparation de cette consultation ».
 

Dans cette espèce, le comité d’entreprise avait saisi le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés pour lui demander de constater que le délai de consultation sur les orientations stratégiques n’avait pas couru faute pour l’employeur d’avoir mis à disposition les documents d’information nécessaires.
 

La Cour d’appel avait retenu qu’en saisissant le président du tribunal de grande instance plus de quatre mois après la communication par les sociétés du groupe d’informations qu’il jugeait insuffisantes sur les orientations stratégiques du groupe, le comité d’entreprise avait agi au-delà du délai préfix prescrit par les dispositions légales.
 

La Cour de cassation a jugé que l’employeur n’ayant pas mis la base de données économiques et sociales (dont le contenu a été complété par les dispositions légales de 2017 et 2018) à sa disposition, il résultait que le délai de consultation n’avait pu courir.
 

Ces éléments de réflexion sur les délais préfix de consultations du CSE (voir notamment en contrepoint l’article de V. Devos dans la Semaine Juridique - édition sociale n° 20 du 21 mai 2019) illustrent la nécessité pour les CSE et les directions, de bâtir un dialogue social de qualité non seulement dans le but de respecter les dispositions légales et d’éviter de risquer la reconnaissance d’une entrave mais aussi de limiter une insécurité juridique, des pertes de temps et d’alimenter (ce qui est encore plus grave) la défiance des élus et de leurs mandants vis-à-vis de projets des directions.