Comme la presse l'a rapporté, une entreprise employant 2.800 salariés en France pourrait supprimer 400 postes sans avoir à assumer un plan de licenciement économique. Pourquoi ne craint-elle pas d’être condamnée par le Conseil des Prud’hommes ? Faut-il s’attendre à ce que toutes les entreprises fassent pareil lors de la vague massive de licenciements attendue début septembre ? Doit-on s’y opposer et comment ? 
 

La méthode du licenciement pour faute grave 
 

La méthode est finalement très simple : les salariés dont le poste est supprimé sont incités à reconnaître qu’ils ont commis des fautes fictives, comme le fait d’avoir abandonné une mission chez un client voire d’avoir frappé un manager. Ils sont alors licenciés sans aucune indemnité sur le moment mais, selon un protocole d’accord, ils récupèrent une indemnité transactionnelle équivalente à leur indemnité de préavis (trois mois pour les cadres). L’avantage pour eux est que cette indemnité ne sera pas soumise à l’impôt (contrairement au salaire du préavis) et qu’ils pourront percevoir les indemnités Pôle Emploi trois mois plus tôt puisque leur contrat de travail aura expiré immédiatement (on oublie sans doute de les prévenir que l’indemnité transactionnelle déclenchera une carence de Pôle Emploi pouvant aller jusqu’à cinq mois). L’avantage pour l’employeur est qu’il obtient un accord transactionnel des salariés empêchant ces derniers d'ensuite saisir le Conseil des Prud’hommes.
 

Pourquoi les entreprises ne procèdent-elles pas à des licenciements économiques ?
 

Beaucoup d’entreprises procèdent à des licenciements pour cause personnelle, insuffisance professionnelle ou faute infligés de mauvaise foi puisqu’intervenant en réalité pour des raisons économiques. En effet, si une entreprise rencontre des difficultés financières établies, elle doit respecter la procédure du licenciement économique fixée par le code du travail qui érige des protections pour les salariés, donc des contraintes pour l’employeur.  Ainsi, l’entreprise doit respecter les « critères » du licenciement économique, c’est-à-dire protéger les salariés les plus fragiles (en raison de l’âge, du handicap, de l’ancienneté, des charges de famille etc.) ; elle a l’obligation de tenter de reclasser les salariés à un autre poste ou leur consentir une priorité de ré-embauchage et, enfin, payer les indemnités supplémentaires du licenciement économique (soit négociées avec les représentants du personnel, soit l’indemnité de congé de reclassement pour les entreprises de plus de 1.000 personnes) qui s’ajoutent aux indemnités dues en tout état de cause (indemnité de préavis, indemnité légale ou conventionnelle, congés payés et intéressement-participation). Toutes ces règles passent l’envie aux entreprises de prétexter une situation de crise pour améliorer les bénéfices ! 
 

Pourquoi une telle impunité ? 
 

Depuis la réforme de la procédure prud’homale et l’instauration du barème Macron, bien des employeurs estiment qu’ils peuvent agir en toute impunité, les sanctions prud’homales étant généralement particulièrement légères et, si elles sont un tant soit peu conséquentes, de toute façon extrêmement tardives.
 

En effet, depuis septembre 2017, le barème Macron permet d'abusivement licencier les salariés n'ayant qu'une faible ou moyenne ancienneté à moindre frais. Les juges prud’homaux ne peuvent plus sanctionner l’employeur en fonction du préjudice subi par le salarié mais doivent cantonner les dommages et intérêts alloués selon l’ancienneté du salarié (environ un mois de salaire par année de présence jusqu’à dix ans, puis environ un demi-mois de salaire par an jusqu’à trente ans d’ancienneté, donc avec un maximum d’indemnité de vingt mois).
 

Pour les salariés ayant conservé leur ancienneté et qui coûtent plus cher à licencier (puisqu’il faut leur verser à la fois une indemnité légale ou conventionnelle plus importante et, qu’en cas de licenciement abusif ils pourront prétendre jusqu’à vingt mois de dommages et intérêts, ce qui justifierait qu’ils saisissent le Conseil de Prud’hommes), ce seront alors les délais de procédure qui les en dégoûteront. Depuis la suppression du principe d’unicité d’instance et d’action, le salarié, dès qu'il présente une nouvelle demande, est désormais dans l’obligation de de nouveau saisir le Conseil des Prud’hommes, avec, pour une même affaire, une multiplication des procédures provoquant un très fort engorgement des audiences et un allongement des délais très significatif.
 

Parallèlement, pour des raisons d’économie, on a réduit le nombre des greffiers. Il faut maintenant attendre quatre ans pour obtenir un jugement devant l’un des plus importants conseils de prud’hommes de la région parisienne. Voilà pourquoi beaucoup d’entreprises sont désormais persuadées qu’elles peuvent licencier leurs salariés en toute impunité, sans respecter les procédures adéquates et sans leur verser d’indemnités.
 

Faut-il admettre la suppression des indemnités pour les licenciements post-coronavirus ? 
 

Certes, de nombreuses entreprises sortent exsangues à cause de la crise et il n’est pas question de davantage obérer leur trésorerie avec des indemnités de licenciement ruineuses. Faut-il pour autant leur permettre de s’affranchir des règles du droit du travail et de se séparer, sans bourse délier, de leur « sureffectifs » appréciés à ce moment-là de façon très large et en appliquant les critères du licenciement économique à l’envers ? Les collaborateurs âgés, anciens et fragiles seront les premiers visés. La réponse est non, d’abord sur le plan des principes et des valeurs mais également, de façon plus pragmatique, d’un point de vue économique. Certes, il faut se préoccuper de la trésorerie des entreprises mais également de leurs débouchés. Or, les ménages ne consommeront que s’ils ont confiance. S’ils vivent dans la hantise de perdre leur emploi, alors que les licenciements qui ne sont plus soumis à aucun frein explosent, leur argent ira sous le matelas et le serpent se mordra la queue...
 

La solution est évidente : il faut rendre aux juges prud’homaux leur rôle d’arbitre, faisant le tri entre les licenciements légitimes et les licenciements abusifs et sanctionnant ces derniers par des condamnations dissuasives. Il faut également que les tribunaux retrouvent des moyens matériels et humains (effectifs de greffes), nécessaires à son fonctionnement pour rétablir une justice efficace et rapide, gage de démocratie en cette période troublée. Les entreprises tentées d’alléger leurs effectifs au-delà de leurs besoins y réfléchiront à deux fois et beaucoup d’emplois seront sauvés. 
 

• Françoise de Saint Sernin, avocate spécialisée dans la défense des intérêts des cadres et dirigeants au sein du cabinet saintsernin-avocats.fr.