En légiférant par voie d’ordonnance pour transposer la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, la France a délibérément pris le parti de ne pas engager le débat sur les relations conflictuelles des citoyens et les modes de résolutions alternatifs privilégiant l’altérité sur l’adversité. Ce débat culturel n’a pas eu lieu, ce qui est fort regrettable alors que notre société demeure marquée par une judiciarisation à outrance.
 
D’aucun considéreront que la reconnaissance textuelle de la médiation en tant que « processus structuré » est en soi une avancée. Peut-être, mais c’est bien là le minimum. Il n’échappe pas pour autant aux acteurs de la médiation que le législateur a privilégié la révision des seuls aspects procéduraux de la loi du 8 février 1995, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, plutôt que d’engager une réforme doctrinale à laquelle ils auraient volontiers contribué.

Les ambiguïtés constitutionnelles

La médiation conventionnelle définie par l’ordonnance peut-être mise en œuvre par les parties elles-mêmes ou par un juge. Pour autant, elle est limitée aux seuls différends transfrontaliers lorsque ceux-ci s’élèvent à l’occasion d’un contrat de travail. Dès lors, tout différend né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat de travail qui ne serait pas transfrontalier ne pourrait pas trouver une résolution alternative par la médiation.

L’ordonnance donne une définition très précise du contrat de travail transfrontalier. Il en résulte que l’employeur ou le salarié concerné par un contrat de travail transfrontalier peut recourir à la médiation conventionnelle et que le même salarié ou employeur non visé par les dispositions frontalières légales ne peut pas se prévaloir de médiation conventionnelle pour résoudre ses litiges se rattachant au contrat de travail.  Ceci est de nature à porter atteinte à la liberté fondamentale de chacun d’avoir recours à un mode alternatif de résolution de ses différends et notamment à son initiative par la médiation conventionnelle. Le fait d’écarter la médiation de la résolution des litiges relatifs au contrat de travail est contraire au principe reconnu à tout citoyen de disposer de ses droits, dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à des dispositions d’ordre public, tout en introduisant au surplus une inégalité de traitement entre citoyens.

Les ambiguïtés tenant à la conciliation

Le rapport au Président de la République précise que la « limitation de la médiation conventionnelle du champ d’application des mesures prises dans le cadre de la transposition en matière de droit du travail a été voulue dès lors que la procédure prud’homale donne lieu à un préalable de conciliation auquel il n’a pas été souhaité de porter atteinte ». En quoi, la médiation conventionnelle pourrait-elle remettre en cause ou porter atteinte à la procédure de conciliation existante ? Au surplus, quelle est ou sera la place de la médiation judiciaire prud’homale ? Faut-il rappeler que depuis la loi du 8 février 1995, la médiation peut-être appliquée à tout litige porté devant la juridiction prud’homale sur le fondement de l’article 131-1 du Code de procédure civile : « le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ».
 
Seize ans après son adoption, cette mesure législative n’est pas mise en œuvre par les juridictions prud’homales du premier degré, alors même qu’elle est considérée par la magistrature comme « une conception moderne de la Justice, une justice qui observe, qui facilite la négociation, qui facilite la négociation, qui prend en compte l’exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social » (cf Guy Canivet, 2002, Premier président honoraire de la Cour de Cassation et membre du Conseil Constitutionnel).

Dès lors quelle est la portée de l’article 22-1 devant les juridictions prud’homales, lequel prévoit que le juge peut s’il n’a pas recueilli l’accord des parties leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’État ? Qu’est-ce qui ferait que la médiation conventionnelle interfèrerait ou entraverait la médiation judiciaire ? Pourquoi, la médiation conventionnelle qui repose sur l’accord préalable des parties, ne pourrait par être mise en œuvre dans un cadre extra-judiciaire ? Nonobstant le respect de dispositions d’ordre public, le recours volontaire à la médiation relève du droit fondamental de la liberté individuelle et contractuelle des parties d’y avoir recours. Il appartient dès lors au législateur, conformément à la directive 2008/52/CE et afin de favoriser le règlement amiable des litiges, de garantir une articulation satisfaisante entre la médiation et les procédures judiciaires dans le respect de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.