Les décisions de la Cour de Cassation concernant le conseiller du salarié sont suffisamment rares pour que leur publication mérite que l’on s’y arrête.

On a récemment obtenu de sa part quelques précisions sur la protection attachée à ce mandat (voir Cass. soc., 4 septembre 2012, n° 11-28.269, commenté dans Infojuridiques n° 79, sept.-nov. 2012). Elle se penche aujourd’hui sur la portée des obligations qui pèsent sur le conseiller du salarié dans le cadre de l’exercice de ses fonctions et en particulier dans ses rapports avec l’employeur du salarié qu’il accompagne lors de l’entretien préalable.

Pour rappel, le conseiller du salarié a été créé pour pallier l’absence d’institutions représentatives du personnel dans certaines entreprises et permettre au salarié de se faire assister lors d’un entretien préalable à son licenciement par une personne extérieure à l’entreprise. Cette possibilité d’assistance a également été étendue aux ruptures conventionnelles homologuées.

La liste des conseillers, établie par la DIRECCTE après consultation et sur proposition des syndicats représentatifs sur le plan national, est arrêtée par le préfet pour chaque département. Elle est révisée tous les trois ans et peut être complétée à tout moment en cas de besoin et au moins tous les ans. La liste, sous forme d’un arrêté préfectoral, est publiée au recueil des actes administratifs du département concerné. Les salariés peuvent la consulter dans chaque section d’inspection du travail ou dans chaque mairie.

Dans un arrêt du 25 septembre 2012 (n° 11-10684, PB), la Cour de Cassation a été confrontée au fait de savoir dans quelle mesure le conseiller du salarié était tenu de justifier de sa qualité auprès de l’employeur et pouvait se voir refuser par ce dernier d’assister à l’entretien préalable.

• Les faits de l’espèce sont les suivants : un salarié licencié pour insuffisance professionnelle avait saisi le conseil de prud’hommes d’une contestation portant sur son licenciement, mais également d’une demande tendant à voir déclarer la procédure de licenciement irrégulière et à obtenir une indemnisation à ce titre. En effet, s’agissant d’une entreprise non dotée de représentants du personnel, il avait fait appel à un conseiller du salarié, chargé de l’assister lors de son entretien préalable, et l’employeur avait refusé sa présence pour le motif que la personne se présentant comme conseiller du salarié n’avait pas justifié de sa qualité.

Refus légitime de l’employeur selon la Cour d’Appel, confortée dans cette analyse par la Cour de Cassation.

Le salarié avait pourtant fait valoir le fait que dans la mesure où la liste des conseillers arrêtée par le préfet est publiée au recueil des actes administratifs et donc publique, le conseiller appelé à assister le salarié lors de l’entretien préalable de licenciement ne saurait être tenu de rapporter la preuve, outre de son identité (ce qu’il avait bien fait en l’espèce), de sa qualité.

Pour la Cour de Cassation, cette seule publication n’est pas suffisante et ne dispense pas le conseiller d’apporter la preuve de sa qualité: « La Cour d’Appel, qui a constaté que la personne s’étant présentée à l’entretien préalable de licenciement, comme conseiller du salarié n’avait pas, malgré la demande en ce sens de l’employeur, justifié de cette qualité, en a déduit à bon droit qu’il ne pouvait être reproché à l’employeur d’avoir refusé sa présence... »

• Cette solution est dans la continuité de la décision de la Cour de Cassation du 4 septembre 2012 (n° 11-28.269), qui fait peser sur le conseiller du salarié la charge de la preuve de son mandat, que ce soit dans son entreprise, lorsqu’il entend bénéficier du statut protecteur qui y est attaché, ou à l’extérieur de son entreprise, lorsqu’il exerce ses fonctions.

Il faut donc veiller, lorsque l’on est conseiller du salarié, à garder sur soi l’attestation individuelle sur laquelle figure sa photo ou, à défaut, une copie de l’arrêté préfectoral.