En présence d’un transfert conventionnel, le nouvel employeur est-il tenu de payer au salarié transféré l’indemnité de requalification de contrats à durée déterminée due par l’ancien employeur ?

C’est à cette épineuse question que la Cour de cassation a dû répondre dans un arrêt du 27 mai 2015 (Cass. soc., 27 mai 2015, n° 14-11155) qui figurera à son rapport annuel.

Il s’agissait d’une salariée engagée en qualité d’agent d’entretien, sous contrat à durée déterminée, par une société de nettoyage.

À la suite de la perte du marché par son employeur, conformément à la convention collective des entreprises de propreté et de services associés, son contrat est transféré. La salariée demande en justice la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

La Cour d’appel condamne l’entreprise entrante à payer à la salariée l’indemnité de requalification. Elle retient que « si l’obligation au paiement d’une indemnité de requalification d’un contrat à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales et pèse en conséquence sur l’employeur l’ayant conclu, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent et lui sont transférés, en application des dispositions conventionnelles sur les conditions de garantie de l’emploi et continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, qu’en conséquence la salariée est fondée à réclamer le paiement de cette indemnité de requalification au nouvel employeur, ce dernier disposant d’un recours contre l’ancien employeur ».

• Le nouvel employeur forme un pourvoi en cassation.
• La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel.

La Haute Cour relève que « la poursuite du contrat de travail résultait de la seule application des dispositions conventionnelles susvisées, lesquelles ne prévoient pas que le nouveau prestataire est tenu aux obligations qui incombaient à l’ancien au moment du transfert du contrat de travail, la Cour d’appel a violé les dispositions conventionnelles et par fausse application les articles du code du travail susvisés ».

Pour comprendre cet arrêt, il convient de rappeler deux points.

Le premier point est que la seule perte d’un marché ne constitue pas, en principe un transfert d’entreprise au sens de l’article L.1224-1 du code du travail (Cass. soc., 6 novembre 1991, n° 90-21437).

Toutefois, par exception, ce texte peut trouver à s’appliquer dans deux situations :

• - dès lors que ces opérations s’accompagnent du transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ;
• - lorsqu’une convention collective prévoit la poursuite des contrats de travail avec le nouveau prestataire.

En l’espèce, la convention collective des entreprises de propreté et de services associés prévoyait le transfert des contrats de travail en cas de perte de marché. Le juge était en conséquence confronté à un transfert conventionnel.

Le second point à souligner est que le transfert légal se distingue, dans ses effets, du transfert conventionnel.

En présence d’un transfert légal, le code du travail prévoit que les contrats de travail des salariés se poursuivent de plein droit avec le repreneur (art. L 1224-1 du code du travail).

Par ailleurs, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail sont en cours, des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du changement d’employeur (art. L 1224-2 du code du travail).

En revanche, en présence d’un transfert conventionnel, il convient de se reporter aux dispositions de la convention collective pour appréhender les effets de ce transfert.

Par exemple, un transfert conventionnel n’entraîne pas de plein droit le transfert des contrats de travail et ce, pour deux raisons.

La première raison est que la convention collective peut subordonner le transfert des contrats de travail à l’accomplissement des diligences.

Le manquement de l’entreprise entrante aux diligences que l’accord met à sa charge fait obstacle au changement d’employeur (Cass. soc., 2 décembre 2009, n° 08-43722).

La seconde raison est que l’accord exprès du salarié est nécessaire au changement d’employeur, celui-ci ne pouvant résulter de la seule poursuite de son contrat de travail sous une autre direction (Cass. soc., 3 mars 2010, n° 08-41600 ; Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-18201).

Par le présent arrêt, la Cour de cassation apporte une nouvelle précision concernant les effets du transfert conventionnel.

La Cour de cassation précise que le transfert des obligations incombant à l’ancien employeur doit être expressément prévu par l’accord.

Il est donc impératif dans de telles situations de se référer aux dispositions expressément prévues par la convention collective pour connaître l’étendue des obligations de chacune des parties.