Il appartient à l'employeur d’informer les organisations syndicales de la mise en place des élections professionnelles, de les inviter à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats. L’application pratique de cette obligation légale n’est pas toujours aisée.

Obligation d’information du personnel

À titre préalable, il est rappelé que l'employeur doit informer le personnel par voie d'affichage, sur les lieux de travail, de l'organisation des élections et indiquer la date envisagée pour le premier tour de ces élections (article L. 2314-2 du Code du travail pour les délégués du personnel ; article L. 2324-3 pour le comité d’entreprise).

La date envisagée pour le premier tour des élections doit se situer au plus tard le 45^ème jour suivant celui de l'affichage, sous réserve qu'une périodicité différente n'ait pas été fixée par un accord de branche, un accord de groupe ou un accord d'entreprise.

Enfin, l'élection des représentants du personnel au comité d'entreprise et celle des délégués du personnel doivent lieu à la même date, comme l’exige l’article L. 2324-3 susvisé.

Invitation des organisations syndicales

Il résulte des articles L 2314-3 (pour les délégués du personnel) et L 2324-4 du Code du travail (pour le comité d’entreprise) que l'employeur doit procéder à une double invitation des organisations syndicales.

• Par lettre

L’employeur doit inviter, par écrit, les organisations syndicales reconnues représentatives dans l'entreprise ou l’établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel.

Cette invitation doit intervenir au même moment que l’affichage à destination du personnel.

Pour des raisons évidentes de sécurité juridique, l’employeur doit naturellement veiller à inviter les organisations syndicales par lettre recommandée avec avis de réception.

Quant au contenu de la lettre, l’employeur doit expressément mentionner :

• la date envisagée pour le premier tour des élections,
• le nombre de représentants du personnel à élire,
• l’invitation à venir négocier le protocole d'accord préélectoral,
• la date de la réunion de négociation,
• l’invitation à établir la liste des candidats.

• Par affichage

L’employeur doit également inviter les  organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise.

En effet, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a ouvert le champ des organisations syndicales susceptibles de négocier le protocole d’accord préélectoral, afin qu’elles aient la possibilité de devenir représentatives à l’issue des élections.

L’employeur doit procéder à une information par affichage car il n’est pas censé connaître les organisations syndicales répondant à ces critères, et ne peut donc pas leur écrire.

Il appartient ensuite aux organisations syndicales estimant répondre aux critères ci-dessus de prendre leur responsabilité et de contacter l’employeur pour lui faire part de leur participation à la négociation du protocole d’accord préélectoral.

Les mentions à afficher sont identiques à celles devant être envoyées par écrit (cf § 2.1).

• Délai

Le Code du travail ne prévoit pas le délai dans lequel les organisations syndicales doivent être informées des élections et invitées à la négociation préélectorale.

Il appartient à l’employeur de procéder à leur information suffisamment à l’avance, afin qu’elles disposent d’un délai raisonnable avant la date prévue de la négociation.

Par exception, en cas de renouvellement de l'institution des délégués du personnel ou du comité d’entreprise, l’invitation de l’employeur doit être effectuée un mois avant l'expiration du mandat des délégués en exercice.

Dans un tel cas, le premier tour des élections doit quant à lui avoir lieu dans la quinzaine précédant l'expiration de ce mandat (articles L 2314-3 et L 2324-4 susvisés).

Sanctions

L’employeur doit être particulièrement vigilant en matière d’élections professionnelles, tant concernant les syndicats à inviter que le délai d’invitation.

En effet, à défaut d’inviter un syndicat, celui-ci est fondé à solliciter la nullité des élections (Cass. soc., 24 octobre 2012, n° 11-60.199).

De même, la Cour de Cassation considère que le fait qu'un syndicat n'ait pas été convoqué en temps utile à la réunion de négociation du protocole d'accord préélectoral entraîne l'annulation des élections (Cass. soc., 10 mai 2012 n° 11-20.459).

Rappelons enfin qu’en cas de litige sur le point le savoir si une organisation syndicale peut ou non participer à la négociation préélectorale, l’employeur a l’obligation de saisir le tribunal d’instance.

En effet, il est de jurisprudence constante que l’employeur ne peut se faire juge de la représentativité des syndicats.