Dix ans après la publication de l' Instruction de 2016 à destination des services instructeurs en vue de la mise en œuvre du dispositif de l’agrément « Entreprise solidaire d’utilité sociale » (ESUS) ...où en sommes -nous ? Le ministère va-t-il profiter de son dixième anniversaire pour corriger les erreurs grossières qu’elle contient ?

La loi du 31 juillet 2014 a modifié le dispositif d’entreprise solidaire devenu l’entreprise solidaire d’utilité sociale (c.trav., art. L.3332-17-1) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000049720096

Une instruction ministérielle était bienvenue dans son principe pour guider les services instructeurs de l’agrément:  Instruction du 20 septembre 2016, NOR : ECFT1624490J https://www.legifrance.gouv.fr/circulaire/id/41318

Des instructions sont d’autant plus importantes que, faute de disposition contraire, le silence du préfet dans les deux mois de la demande d’agrément ESUS vaut acceptation (code des relations entre le public et l’administration, art. L.231-1) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGISCTA000031367609

Or il semblerait que nombre d’agréments ESUS soient obtenus de cette façon, donc sans garantie que les conditions requises de l’acquisition soient contrôlées.

Malheureusement, l’instruction colporte, si elle ne crée pas, une confusion totale entre l’agrément ESUS et l’inscription d’une société commerciale au RCS comme société commerciale de l’ESS, et ce en raison d’une mauvaise compréhension de l’exigence de principe d’appartenance à l’ESS posée à l’alinéa 1er de l’article L.3332-17-1: « I.-Peut prétendre à l'agrément "entreprise solidaire d'utilité sociale" l'entreprise qui relève de l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et qui remplit les conditions cumulatives suivantes » (on laissera de côté ici ces conditions additionnelles).

Citons à présent l’instruction : « La première exigence pour prétendre à l’agrément ESUS est l’appartenance à l’ESS, quel que soit le statut de l’entreprise demandeuse. Cette exigence implique une vérification matérielle des statuts pour les associations, coopératives, mutuelles et fondations. Elle implique une vérification des conditions définies à l’article 1er de la loi pour les sociétés commerciales, qui doivent se traduire par des mentions explicites dans les statuts ».

Vérification matérielle des statuts pour les entreprises dont la forme juridique implique l’appartenance à l’ESS (associations, coopératives, fondations, mutuelles): qu’est-ce que cela veut dire?

L’expression n’est pas des plus claires, mais le préfet ne peut ici contrôler qu’une seule chose, c’est qu’il est bien en présence d’une des formes juridiques susmentionnées.

Pour les SCESS ( les sociétés commerciales de l'économie sociale et solidaire) , à suivre l’instruction, elle impliquerait une vérification des conditions définies à l’article 1er de la loi pour les sociétés commerciales, qui doivent se traduire par des mentions explicites dans les statuts.

C’est une pure erreur en termes de compétences: l’appartenance d’une société commerciale à l’ESS dépend de son inscription en cette qualité au RCS, sous le contrôle du greffier chargé de cette inscription : https://www.greffe-tc-bobigny.fr/fiche/ess

En cas de contestation, la décision d’inscription peut être soumise au tribunal de commerce. Pour un exemple commenté: https://hal.science/hal-04546543/document

Répétons-le: les services chargés de l’examen des demandes d’agrément ESUS n’ont pas à vérifier que les critères de qualification de SCESS sont réunis, c’est la compétence d’autres organes ; il leur suffit de vérifier que la demanderesse est bien une SCESS, ce qui ressort de sa modalité d’inscription au RCS.

L’interprétation contraire conduirait à soumettre les SCESS à un second contrôle, non prévu par la loi, pour l’obtention de l’agrément ESUS. Très directement, ceci affaiblirait le poids de l’inscription de la qualité de SCESS au RCS.

Les détails de la circulaire sur les modalités d’appréciation de la qualité de SCESS, que ce soit à propos de la gouvernance démocratique ou de l’affectation des résultats, sont totalement en dehors de la compétence de la circulaire et n’ont aucune valeur juridique.

Les seules compétences prévues à cet égard dans la loi de 2014 concernent le pouvoir réglementaire

https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000030890211/. https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000030785293

et sa pauvreté en pratique — les décrets et arrêtés n’apportent à peu près rien — ne peut être compensée par une circulaire !

L’inscription comme SCESS n’offre aucune facilité pour obtenir l’agrément ESUS: toutes les conditions spécifiques inscrites dans l’article L.3332-17-1 du code du travail doivent être vérifiées, quand bien même elles auraient un rapport avec l’utilité sociale pourtant prévue dans la loi de 2014.

La raison en est simplement exégétique: elles figurent dans l’article fondateur de l’agrément. Cette présentation erronée et trompeuse est grandement dommageable, et conduit à une incompréhension générale de l’articulation des institutions en cause.

Deux exemples d’affirmations mensongères qui découlent de cette faute initiale des pouvoirs publics chargés de mettre en œuvre la loi.

Je ne référence pas les affirmations car le but n’est pas de stigmatiser les errants.

« L'agrément ESUS permet d'identifier une structure comme appartenant à l'économie sociale et solidaire et de bénéficier des avantages liés à cette reconnaissance. » Non : puisque toutes les entreprises d’ESS n’ont pas l’agrément ESUS et que l’agrément ESUS bénéficie à certaines entreprises qui ne sont pas d’ESS.

« The ESUS accreditation, introduced in the 2014 Framework Law on the Social and Solidarity Economy, allows commercial companies to become part of the social economy if they follow the requirements outlined in the law. » Toujours pas: pas besoin pour une société commerciale d’obtenir l’agrément ESUS pour intégrer l’ESS!

Alors ! Par pitié ! Faites rédiger les circulaires par des juristes!