Les entreprises s’interrogent sur la faculté qu’elles ont d’inclure on non dans les contrats de travail qu’elles concluent, une clause leur permettant de recourir à la médiation préalable à toute action en justice, pour résoudre durablement par une négociation contributive les litiges nés de l’exécution des contrats.

Dans la pratique, ce mode résolutoire des litiges relatifs aux relations du travail demeure méconnu en France.

Tout en ne remettant pas en cause la fonction protectrice du droit du travail, la médiation réduit les risques et les incertitudes de la judiciarisation par un processus respectueux de l’ordre public social.

• Le droit européen (directive 2008/52 du 21 mai 2008) rend possible l’introduction d’une clause de médiation dans un contrat de travail, dès lors que la résolution contractuelle des litiges nés de l’exécution du contrat garantit une articulation satisfaisante avec les procédures judiciaires susceptibles d’être mises en œuvre.

La médiation ne remet pas en cause la fonction protectrice du droit du travail, elle la renforce.

Cette question mérite d’être approfondie d’un point de vue doctrinal. En effet, le droit du travail français et, singulièrement, celui du contrat sont encadrés par le droit civil, lequel fonde que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La faculté de recourir par le contrat à la médiation, trouve sa légitimité dans l’article 2061 du Code civil. Celui-ci précise que sous réserve de dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. La clause compromissoire ou de médiation repose sur la capacité du contrat à faire seul la loi des parties au sens de l’article 1134 du Code civil.

La médiation réduit les risques et les incertitudes de la judiciarisation

Une objection pourrait tenir de ce que les conseils de prud’hommes soient seuls compétents pour connaître des différents entre employeurs et salariés (article L.1411-6 du Code du Travail) ; toute convention contraire étant réputée non écrite. La portée de cette disposition légale ne saurait, dans les faits mettre en cause l’existence d’une clause de médiation, dès lors que les parties contractantes prévoient expressément sa mise en œuvre avant tout recours juridictionnel. Au demeurant, cette disposition législative d’ordre public concerne notamment la répartition des compétences des juridictions administratives et judiciaires dans le domaine du droit des contrats et n’affecte en rien la compétence des conseils de prud’hommes à connaître des différents de contrats de travail comportant une clause de médiation.

La médiation un droit protecteur respectueux de l’ordre public social

Sont qualifiées d’ordre public les dispositions ayant un caractère impératif, non transgressables individuellement ou par le contrat. Elles portent sur les droits fondamentaux de la personne et les libertés essentielles collectives et individuelles. L’accès contractuel à la médiation ne présente pas d’état de subordination juridique susceptible de justifier son impossibilité au nom de l’ordre public. Nous pouvons au contraire considérer que cette clause est favorable au salarié, dans la mesure ou en ne remettant pas en cause son droit inaliénable de recours juridictionnel, elle lui offre une possibilité supplétive de résolution des litiges individuels l’opposant à son employeur. Cette faculté est au surplus couverte par l’article 2238 du Code civil, introduit par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, qui suspend la prescription à compter du jour ou les parties conviennent de recourir à la médiation. Toutefois, ces dispositions ne sauraient concerner tous les contrats de travail, en excluant notamment les contrats atypiques conclus dans le cadre de dispositions législatives particulières. 

La validité de l’accord de médiation

L’accord des parties par la voie de la médiation contractuelle constitue au sens de l’article 2044 du Code civil, une transaction par laquelle « elles terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». Les parties ne peuvent pas être attaquées civilement pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion. De ce fait, l’accord des parties présente entre elles le caractère de la chose jugée en dernier ressort (article 2052 du Code civil).
 
La directive européenne du 21 mai 2008 ouvre largement la voie à la médiation pour la résolution des litiges nés des relations contractuelles du travail. Les États membres doivent la transposer avant le 21 mai 2011. Pour autant, le droit du travail français laisse toute latitude aux parties prenantes au contrat de travail de mettre en oeuvre le processus de médiation défini par la directive, suivant des modalités garantissant sa confidentialité et sa conduite par un médiateur indépendant et qualifié, garant de l’éthique et de la déontologie de ses services.

La médiation : une gestion apaisée des ressources humaines

Le choix de l’entreprise de soumettre à la médiation les litiges nés des relations humaines au travail témoigne d’une volonté d’adopter une posture d’altérité pour permettre une « compréhension » mutuelle favorisant un règlement « apaisé » des différents. La médiation ne fait pas des adversaires des parties en présence ; au contraire, elle les engage dans un processus de reconnaissance mutuelle pour trouver elles mêmes avec l’aide d’un tiers un accord durable.
 

• La mise en œuvre de ce processus structuré est de nature à éviter deux écueils préjudiciables à la qualité des relations humaines. Le premier, c’est d’aborder le droit comme une fin en soi, ce qui conduit à concentrer le dialogue social sur la gestion des contraintes dans une logique d’adversité. Le second, c’est d’élaborer des stratégies sociales sans prendre en compte le droit comme étant un matériau parmi d’autres. Pour autant, le rôle du juriste n’est pas totalement exclu du processus, mais il est réduit à mettre en forme les décisions ou les accords issus de la médiation.

 
La clause médiation du contrat de travail s’inscrit dans une démarche philosophique  moderne sécurisée et souple de résolution des conflits. Elle permet à l’entreprise de s’engager sur le terrain de la négociation par une approche « fondée sur l’observation des comportements humains, l’expérimentation et l’accompagnement dans une posture d’altérité, que cultive la recherche de compréhension du fonctionnement émotionnel et la reconnaissance de la légitimité du point de vue » (cf Agnès Tavel, 1er septembre 2010).

S’engager dans la négociation contributive pour régler les litiges individuels, requiert de la part des entreprises de sécuriser la rédaction de la clause médiation des contrats de travail, que ceux-ci soient élaborés par leur SIRH ou avec le concours de leur conseil en ressources humaines.