Les courriels envoyés à une adresse électronique personnelle ne peuvent être retenus contre le salarié.

Dans un arrêt du 16 avril 2013 (Cass. com., 16 avril 2013 n° 12-15.657), la Cour de Cassation a considéré que les courriels envoyés sur la messagerie personnelle d'un ancien salarié ne sont pas recevables comme mode de preuve d'actes de concurrence déloyale, même si leur contenu est indubitablement en rapport avec leur activité professionnelle.

En l’espèce, deux salariés avaient été licenciés en juin 2008 et, quelques mois après, avaient créé une entreprise concurrente de celle de leur précédent employeur.

Leur reprochant des actes de concurrence déloyale, ce dernier avait produit en justice des courriels qu’un client avait envoyés par erreur sur l’adresse électronique personnelle de l’un de ces salariés.

La chambre commerciale de la Cour de Cassation a approuvé la Cour d’Appel d’avoir écarté ces courriels des débats, dans les termes suivants :

• « Ayant relevé que les messages électroniques litigieux avaient pu être obtenus par la société Vitry car ils avaient été envoyés par erreur sur une ancienne adresse de messagerie de M. X... et qu'il s'agissait d'une adresse personnelle distincte de l'adresse professionnelle dont celui-ci disposait pour les besoins de son activité au service de la société Vitry, la cour d'appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats, peu important à cet égard que leur contenu fût en rapport avec l'activité professionnelle de M. X. »

Il est donc acquis que les courriels provenant d’une adresse personnelle ne peuvent être utilisés par l’employeur.

La chambre sociale adopte une position similaire, considérant que l'envoi d’un courriel par le salarié, de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail, à l'adresse électronique personnelle d'un collègue de travail, confère à ce message un caractère purement privé (Cass. soc., 26 janvier 2012 n° 11-10.189).

L’employeur peut accéder aux messages professionnels du salarié, non identifiés comme personnels

Selon un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation du 16 mai 2013 (Cass. soc., 16 mai 2013, n° 12-11.866), l’employeur peut faire constater, par un huissier de justice, les courriels provenant de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l'entreprise et qui ne sont pas identifiés comme étant personnels.

Les faits de cet arrêt étaient similaires à ceux de l’arrêt du 16 avril 2013 (cf § 1 ci-dessous) puisqu’il s’agissait d’une affaire de concurrence déloyale.

Un salarié, engagé en qualité de technico-commercial en 1999 par une société de métallerie, avait présenté sa démission par lettre du 1^er août 2008 et s’était ensuite vu assigner pour détournement de clientèle et concurrence déloyale.

Son ancien employeur avait fait établir un constat d’huissier portant sur ses courriels, que la Cour d’Appel avait écarté des débats, jugeant qu’il constituait un mode de preuve illicite.

La Cour d’Appel avait motivé sa décision pour le motif que les messages professionnels édités par l'huissier provenaient d'une messagerie électronique à laquelle il était possible d'accéder par la page d'accueil du site informatique de l'entreprise, mais qui était personnelle au salarié dès lors que son adresse ne portait que son nom, sans mention de celui de l'entreprise, et que le salarié, s'il l'utilisait dans le cadre professionnel, y recevait également des messages personnels.

La Cour de Cassation a censuré cette analyse, dès lors qu'il résultait des constatations de la Cour d’Appel que les messages visualisés par l'huissier de justice provenaient de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l'entreprise et qu'ils n'étaient pas identifiés comme étant personnels.

La chambre sociale de la Cour de Cassation a donc appliqué sa jurisprudence classique selon laquelle les courriels adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur, pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé (Cass. soc., 15 décembre 2010, n° 08-42486).

Les courriels transférés d'une messagerie personnelle sur l'ordinateur de travail sont présumé professionnels

L'employeur peut contrôler, hors la présence du salarié, les courriels et fichiers qu’il a transférés sur son ordinateur de travail, depuis sa messagerie personnelle, à condition qu’ils ne soient pas identifiés comme personnels.

Cette solution de la Cour de Cassation (Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.138) est plus originale que celle des deux arrêts précédents (cf § 1 et 2 ci-dessus).

En effet, il était permis de penser que les courriels émanant d’une messagerie personnelle ne pouvait en aucun cas être consultés par l’employeur.

La Cour de Cassation pose cependant le principe selon lequel les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence

En d’autres termes, l’employeur n’est pas censé savoir si ces dossiers et fichiers émanent d’une messagerie personnelle et leur enregistrement sur l’outil de travail fait présumer de leur caractère professionnel.

Cet arrêt ne remet naturellement pas en cause la jurisprudence bien établie selon laquelle L'employeur ne saurait prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et cela, même au cas où l'utilisation non professionnelle de l'ordinateur aurait été interdite (Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.942).

Il peut être rapproché d’un arrêt du 12 février 2013, selon lequel une clef USB personnelle, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient (Cass. soc., 12 février 2013, n° 11-28.649).

En définitive, c’est le fait que le salarié ait enregistré un courriel ou connecté une clef USB sur son ordinateur de travail qui permet de conférer à l’opération, ainsi qu’aux éléments qui en découlent, un caractère a priori professionnel.