La Cour de Cassation a été saisie de la question suivante : les assistantes maternelles employées par des particuliers ont-elles droit à l’indemnité légale de licenciement ou seules les indemnités prévues par la convention collective leurs sont-elles applicables ?

La convention collective des assistances maternelles prévoit, en cas de retrait de l’enfant, le versement d’une indemnité de rupture due au salarié, ayant au moins un an d’ancienneté, égale à 1/120ème du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat (art. 18 de la convention collective des assistances maternelles employées par des particuliers du 1er juillet 2004). L’indemnité légale de licenciement, prévue par l’article R.1234-2 du Code du travail est, quant à elle, fixée à 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté auquel s’ajoute 2/15ème par année au-delà de 10 ans d’ancienneté.

L’article L.423-2 du Code de l’action sociale et des familles liste un certain nombre d’articles du Code du travail applicable aux assistantes maternelles. Pour, la Fédération des particuliers employeurs de France (FEPEM) cette liste est limitative. Les dispositions relatives au licenciement ne figurant par sur cette liste, elle considérait ne pas être soumise à l’indemnité légale de licenciement, seule l’indemnité conventionnelle devant être versée en cas de retrait de l’enfant. Pour sa part, l’administration du travail estimait que le législateur n’avait pas compté exclure les assistantes maternelles du bénéfice de l’indemnité légale et qu’il avait lieu d’appliquer, selon ce qui était le plus favorable au salarié, soit l’indemnité légale de licenciement soit l’indemnité conventionnelle.

• La position de la Cour de cassation sur cette question était fortement attendue. Par une décision du 31 mai 2012, celle-ci est venue préciser qu’il résultait de l’article L.423-2 du code de l’action sociale et de l’article 18 de la convention collective précitée « que les dispositions du Code du travail sur la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables aux assistantes maternelles employées par des particuliers », (Cass. soc., 31 mai 2012, n° 10-24497).

Cette solution se situe dans la droite ligne des précédentes décisions rendues. La Cour de Cassation avait déjà eu l’occasion d’indiquer que la convocation de l'assistante maternelle à un entretien préalable n’était pas requise (Cass. soc., 2 juillet 2002, n° 00-40.394) et que le particulier employeur n’avait pas à indiquer dans la lettre de rupture le motif du retrait de l’enfant (Cass. soc., 16 décembre 2009, n° 08-42.579).

• Attention, la solution est toute autre s’agissant des employés de maison (garde d’enfant au domicile du particulier employeur et non au domicile du salarié). Pour ces salariés, la Cour de Cassation décide que « les dispositions de l'article R.1234-2 du Code du travail s'appliquent […] y compris aux employés de maison, la liste des textes mentionnés à l'article L.7221-2 du même code n'étant pas limitative » (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-11.525).