Selon l’article L 2314-2 du code du travail, sous réserve des dispositions applicables dans les entreprises de moins de trois cents salariés, prévues à l’article L 2143-22, chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement peut désigner un représentant syndical au comité. Il assiste aux séances avec voix consultative. Il est choisi parmi les membres du personnel de l’entreprise et doit remplir les conditions d’éligibilité au comité social et économique (CSE) fixées à l’article L. 2314-19.

Un même salarié ne peut être à la fois membre élu du CSE et représentant syndical (RS) au CSE. Il doit nécessairement opter pour l’une des deux fonctions.

Selon l’article L 2314-1 du code du travail, le comité social et économique comprend l’employeur et une délégation du personnel comportant un nombre de membres déterminé par décret en Conseil d’État compte tenu du nombre des salariés. La délégation du personnel comporte un nombre égal de titulaires et de suppléants. Le suppléant assiste aux réunions en l’absence du titulaire.

Avec les ordonnances Macron, le suppléant n’assiste donc plus aux réunions du CSE avec voix consultative. Les membres suppléants ne participent aux réunions du CSE que lorsqu’ils viennent en remplacement d’un titulaire.

Le fait pour les suppléants de ne plus être véritablement membres à part entière du CSE, ne siégeant plus systématiquement, leur permet-il d’être désignés comme RS au CSE ?

Autrement dit, les ordonnances Macron qui privent le membre suppléant du CSE de la possibilité d’assister aux réunions dès lors que le titulaire est lui-même présent justifie-il que le principe de non-cumul du mandat d’élu et de représentant syndical au comité soit écarté ?

Plusieurs tribunaux d’instance ont considéré que non (TI de Lorient du 20 novembre, n° 11-18001343 et de Cherbourg du 18 décembre 2018, n° 11-18000784).

À l’heure actuelle, pour les juges, l’interdiction de cumul entre les deux mandats (membre suppléant du CSE et RS au CSE) doit être retenue dans la nouvelle organisation propre au CSE : le remplacement du titulaire peut intervenir de manière aléatoire et, en toute hypothèse, [ce principe de non-cumul] repose sur une incompatibilité de nature entre les deux fonctions. Le représentant syndical au comité est cantonné à une simple voix consultative l’autorisant à intervenir en séance du comité, alors que l’élu du comité a une voix délibérative. Au surplus, les juges relèvent que les suppléants peuvent être désignés comme membres des différentes commissions telles que la commission économique ou la commission de santé, sécurité et conditions de travail.

À noter que si dans les entreprises de moins de 300 salariés, la loi impose un cumul de mandats (le délégué syndical étant aussi de droit représentant syndical au CSE), le syndicat doit renoncer à avoir un RS au CSE si son DS se fait également élire comme membre titulaire ou suppléant du comité (art. L. 2143-22 du code du travail).

À titre de parenthèse, il est également important de se poser la question de la constitutionnalité de l’article L 2314-1 alinéa 2 du code du travail : l’article L. 2314-1 alinéa 2 du code du travail, dans sa rédaction actuellement applicable, en excluant les membres suppléants de la participation aux réunions du CSE avec voix consultative lorsqu’ils ne remplacent pas un titulaire viole-t-il l’alinéa 8 du préambule de la constitution de 1946 ?

C’est la loi n° 46-1065 du 16 mai 1946 tendant à la modification de l’ordonnance du 22 février 1946 instituant des comités d’entreprise (art. 5) qui a, pour la première fois, prévu la possibilité pour les suppléants d’assister aux séances avec voix consultative.

Cette loi de mai 1946 ne saurait être détachée du contexte particulier dans laquelle elle a été promulguée. Elle est intervenue quelques mois avant le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui a notamment institué l’alinéa 8 qui consacre le principe de la participation des travailleurs, par l’intermédiaire de leurs délégués, à la détermination collective des conditions de travail.

Le préambule de la Constitution de 1946 faisant directement suite à la loi du 16 mai 1946 ne distingue pas qu’il s’agisse des délégués titulaires ou suppléants. Il pourrait ainsi y avoir violation de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 en excluant les suppléants du CSE de la possibilité de s’exprimer dans le cadre de cette instance. Certains travailleurs s’étant reconnus dans les candidats suppléants aux élections professionnelles ne pourraient voir leurs revendications entendues dans la mesure où les suppléants ne participeraient pas à la détermination collective des conditions de travail. Certains travailleurs ne pourraient donc voir leurs revendications portées devant les instances représentatives du personnel en contradiction avec l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946.

Le suppléant ne participant pas aux réunions du CSE n’aura pas le même degré d’information que le titulaire. Surtout, son degré d’information dépendra du bon vouloir des titulaires (quid si le syndicat ne dispose pas de titulaires ?). La participation des suppléants aux réunions du CSE leur permet, en tout état de cause et quelle que soit la situation, de remplir convenablement leur mission de remplacement.

Le doute sur la légalité de l’article L 2314-1 alinéa 2 du code du travail est donc permis. La voie est ouverte à une éventuelle question prioritaire de constitutionnalité (QPC).