Depuis la loi du 8 février 1995, la médiation peut-être appliquée à tout litige porté devant la juridiction prud’homale sur le fondement de l’article 131-1 du Code de procédure civile : « le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». Ces dispositions sont confirmées par l’article 22 de l’ordonnance du 16 novembre 2012 qui précise «  le juge peut désigner, avec l’accord des parties, un médiateur judiciaire pour procéder à une médiation, en tout état de la procédure, y compris en référé ».

Dix sept ans après son adoption, cette mesure législative n’est pas mise en œuvre par les juridictions prud’homales du premier degré, alors même qu’elle est considérée par la magistrature comme « une conception moderne de la Justice, une justice qui observe, qui facilite la négociation, qui facilite la négociation, qui prend en compte l’exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social » (cf. Guy Canivet 2002 Premier président honoraire de la Cour de Cassation – membre du Conseil Constitutionnel ).

 
Il convient pourtant d’observer que cette « faculté » répond aux obligations nées de la Directive européenne du 21 mai 2008 « de faciliter l’accès à des procédures alternatives solution des litiges par le règlement amiable des litiges en encourageant le recours à la médiation et en garantissant une articulation satisfaisante entre la médiation et les procédures judiciaires ».

Fondamentalement, la médiation judiciaire inscrite dans notre droit positif est un instrument, parmi d’autres, donné au juge y compris prud’homal pour remplir sa mission. Cet instrument est en tout point conforme à l’ordonnance n° 2011-1540 transposant la directive médiation et le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends.

Les opposants à recourir dès le premier degré de juridiction prud’homale à la médiation judiciaire, tirent un enseignement erroné des nouveaux articles R.1471-1 et R.1471-2 du Code de procédure civile consacrés à la médiation conventionnelle, lesquels n’affectent en rien la médiation judiciaire. Si, communément la médiation conventionnelle peut-être mise en œuvre à tout stade de la procédure judiciaire, l’ordonnance et le décret susvisés ne le permettent pas.

• Ceci ne veut pas dire que le juge prud’homal doive s’interdire de mettre en œuvre la médiation judicaire, laquelle ne porte aucunement atteinte à la conciliation qui conserve toute sa place tel que souhaité par les partenaires sociaux. « La médiation doit se comprendre comme une parenthèse dans le procès prud’homal pour permettre aux parties de tenter de régler leur différend par la discussion et l’écoute réciproque, parenthèse qui se refermera si le processus ainsi engagé n’a pas favorablement abouti, et dans cette hypothèse le juge reprendra la main (cf. Benoit Holleaux Conseiller Cour d’appel de Paris 14 mai 2012).

Opposition syndicale

 
Dans ce contexte d’opposition syndicale, nous ne pouvons que continuer à nous interroger sur le respect des droits fondamentaux de la personne à l’accès au juge, à un procès équitable et à une administration efficace de la justice, alors que nous observons que la procédure obligatoire de conciliation n’aboutit que dans 10% des saisines, que 62% des décisions des conseils de prud’hommes sont frappées d’appel, et que la médiation judiciaire prud’homale n’apparaît pas usuellement ou très exceptionnellement pour faciliter une meilleure justice prenant en considération les véritables aspects relationnels des parties.

Dans leur rapport du 19 janvier 2010 au Conseil d’Analyse Économique sur la Refondation du droit social , l’avocat Jacques Barthélémy et l’économiste Gilbert Cette, s’interrogeant sur l’efficacité des tribunaux, notent que « l’exploration d’un tel sujet est périlleuse et dangereuse. Périlleuse dans la mesure où le symbole de l’ordre public social en France, c’est le monopole du Conseil de prud’hommes en matière de litiges individuels du travail ; on est donc dans le domaine du culturel, pour ne pas dire du cultuel. Dangereuse parce que la spécificité des litiges en droit du travail est liée au fait que c’est de l’homme qu’il s’agit, de son existence, de ses moyens de subsistance, de sa dignité ; » et que dès lors « au nom d’une plus grande efficacité de l’arsenal juridique, on risque de déplacer le contentieux sur le seul terrain de la réparation d’un préjudice par la voie financière ». Pour autant, les juridictions prud’homales peuvent-elles depuis la réforme intervenue le 16 novembre dernier s’affranchir de mettre en œuvre la médiation judiciaire ? Non assurément. La loi est sans ambigüité sur ce point. La médiation conventionnelle n’est pas envisageable dès lors que la justice prud’homale est saisie. Ainsi son homologation par le juge ne se pose pas, la loi l’excluant expressément.

Pour autant les opposants à la médiation judiciaire prud’homale, ne peuvent tirer partie des dispositions de l’ordonnance du 12 novembre 2011 limitant en matière de conflits individuels du travail la médiation conventionnelle aux seuls différends transfrontaliers. Le législateur a procédé à une clarification entre la médiation conventionnelle et la médiation judiciaire. Plus discutable est la limitation qu’il en fait, faisant qu’un employeur ou un salarié régit par un contrat de travail transfrontalier peut recourir à la médiation conventionnelle et donc la faire homologuer par le juge en tout état de la procédure judiciaire, et que le même salarié ou employeur non couvert par des dispositions transfrontalières ne peut pas avoir recours, une fois la justice saisie, à la médiation conventionnelle pour résoudre les litiges se rattachant à son contrat de travail. Ceci constitue de façon manifeste une atteinte à la liberté de chacun. Les citoyens frontaliers et citoyens non transfrontaliers ne sont pas égaux devant la loi introduite par l’ordonnance. Il convient d’ailleurs de souligner que cette dernière n’a pas été ratifiée par le Parlement , lequel à toujours la possibilité de lever des dispositions pouvant être jugées anticonstitutionnelles dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à des dispositions d’ordre public.

La procédure de médiation prud’homale

La résolution des conflits individuels du travail a été ouverte en France à la médiation dans les années mille neuf cent soixante dix, par des pratiques judicaires prétoriennes, par des magistrats ordonnant des médiations dans le cadre de leur mission générale de conciliation des parties. Ces pratiques expérimentales ont été consacrées par la loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Le législateur, sans remettre en cause la mission générale de conciliation conférée au juge, a entendu également confier à celui-ci la possibilité de mettre en œuvre, avec l’aide d’une tierce personne, un « processus » de résolution des conflits placés sous main de justice. La loi donne désormais aux parties en litige la possibilité de trouver entre-elles un « accord » à tous les stades de la procédure. Depuis la loi de 1995, la médiation peut être mise en œuvre pour tout litige civil dont est saisi le juge au terme de l’article 131-1 du Code de procédure civile (cf. Michel Augras, prévention et résolution des conflits du travail, Miroir Social). Le décret du 22 juillet 1996 constitue ce faisant le socle fondateur réglementaire de la médiation judiciaire, depuis que la loi du 17 juin 2008 devenue l’article 2238 du Code civil dispose que la médiation suspend la prescription.

L’article R.1451-1 du Code du travail précise que la procédure devant les juridictions prud’homales est régie par les dispositions du Livre premier du Code de procédure civile. La possibilité pour le juge, y compris celui des référés, d’ordonner une médiation, constitue pour les parties un droit fondamental dont elles doivent être informées. Il revient en effet au juge, dès la phase de conciliation, de vérifier que les parties sont informées de leurs droits respectifs (soc.28 mars 2000.Bull.civ, n°135), et de la possibilité qu’elles ont, avec leur accord, de bénéficier de cette mesure. Cette formalité présente un caractère substantiel pour permettre aux parties d’entrer en médiation. Il appartient au juge de l’acter et de l’organiser. Sa mise en œuvre est conditionnée à une ordonnance de désignation d’un médiateur conformément aux articles 131-6 et suivants du Code de procédure civile ; elle ne dessaisit pas le juge, lequel peut à tout moment prendre d’autres mesures qui lui paraîtraient nécessaires. La décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin n’est pas susceptible d’appel ; la procédure de médiation prud’homale n’a pas pour effet d’allonger les délais de procédure.

La médiation n’ayant pas pour effet de dessaisir le juge, il est difficile de comprendre les « réticences » des Conseils de prud’hommes à institutionnaliser la médiation prud’homale prévue et organisée par la loi de 1995 complétée par le décret du 1er octobre 2010, lequel prévoit que le premier président de la cour d’appel désigne un conseiller chargé de suivre l’activité des médiateurs et de coordonner leur action dans son ressort.

La médiation n’est pas obligatoire. Il est tout aussi évident que les litiges judiciarisés ne relèvent pas de la seule médiation judiciaire. Il appartient néanmoins au juge de la conciliation, lorsqu’il délivre l’information relative aux droits des justiciables, d’identifier les contentieux pour lesquels elle présenterait un intérêt et de leur proposer d’y avoir recours, ce qui entre dans sa mission de conciliation. L’obligation d’informer les parties sur leurs droits, nous paraît semble-t-il devoir également reposer sur un argumentaire institutionnel pour présenter les avantages de la médiation prud’homale (rapidité, frais de justice limités, aide judiridictionnelle…..)

Les apports du droit européen

Le recours à la médiation prud’homale repose essentiellement sur l’application effective au moins à la lettre de la Directive 2008/52/CE du 23 mai 2008 relative à certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale qui la définit comme « un processus structuré » dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige  tentent par elles-mêmes, « volontairement » de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec « l’aide d’un médiateur ». Ce processus peut être ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d’un État membre, lequel à l’obligation, y compris en matière de résolution des conflits individuels du travail, de prescrire en droit interne le recours à la médiation ce que l’ordonnance du 16 novembre 2011 prévoit en ses articles 22 à 22-3 sur la médiation judiciaire.

L’accès à la médiation judiciaire prud’homale

L’accès à la justice pour tous est un droit fondamental consacré par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Le droit à un recours effectif a été élevé par la Cour de justice des Communautés européennes au rang des principes généraux du droit communautaire et a été par ailleurs proclamé par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. L’accès à la justice est une exigence à laquelle les États membres doivent répondre notamment par la mise à disposition de procédures judiciaires « rapides et peu coûteuses ». La juridiction prud’homale n’est pas exemptée de cette obligation. Elle ne saurait s’y soustraire.

Institutionnaliser les expériences françaises

Les travaux de la Communauté européenne en vue de créer un espace de liberté, de sécurité et de justice par un meilleur accès à celle-ci, ont retenu dans le livre vert les expériences françaises conduites dans le cadre de la loi de 1995 par la Chambre sociale de la cour d’appel de Grenoble présentant la médiation comme un outil de modernisation de la justice  (cf.Blohorn-Brenneur, 1998). Ces expériences conduites de 1996 à 2005 ont donné des résultats très satisfaisants avec un taux de résolution des litiges de plus de 70% pour plus de 1000 médiations ordonnées. Récemment la cour d’appel de Paris, se fondant sur le droit interne et européen, à institutionnaliser le recours à la médiation ( cf. Magendie, 2008 ).

L’institutionnalisation de la médiation judiciaire prud’homale dans les juridictions d’appel est conforme au droit interne mais également respectueuse des droits fondamentaux du justiciable et du droit européen introduit par la Directive du 23 mai 2008.

Des voies de progrès existent. Elles reposent pour beaucoup sur une administration judiciaire soucieuse d’optimiser les droits et les intérêts des justiciables. Ceci vaut à la fois pour la conciliation et pour la médiation judiciaire, lesquelles ne sont pas antinomiques et constituent des mesures complémentaires de résolution des litiges judiciarisés. Ceci est particulièrement patent dans le domaines des relations du travail pour lesquelles « la médiation offre la possibilité de pacifier le conflit en permettant à chacun d’exprimer ses ressentis et de s’expliquer. La médiation responsabilise les parties en leur permettant de trouver elles-mêmes une solution rapide, durable et exécutée volontairement au plus près des intérêts de chacun, en permettant à l’être blessé par un licenciement de se reconstruire, de préserver les relations futures » (cf. Blohorn - Brenneur).

• Le justiciable doit pouvoir bénéficier d’un même accès à la juridiction prud’homale du premier et du second degré, l’administration judiciaire devant constitutionnellement pouvoir garantir à tout citoyen son droit fondamental d’accès à la justice. C’est tout l’enjeu de la journée de réflexion organisée le 12 octobre 2012 à Chatelaillon Plage sous l’égide de l’ENM et du Centre régional de formation à la profession d’avocats.