À l’instar de la mode lancée dans les années 1990 sur les « codes déontologiques » (on a vu les résultats !), la nouvelle vague aujourd’hui en matière de ressources humaines, lancée une fois de plus d'Outre-Atlantique, est celle de l’importance désormais cruciale de la prise en compte du comportement des salariés, en particulier dans leurs évaluations annuelles.

Jusqu’à très récemment, la rubrique consacrée au comportement des salariés dans les évaluations annuelle, lorsque celle-ci existait, était extrêmement résiduelle.

Quand les objectifs comportementaux font jeux égal avec les objectifs opérationnels

• On assiste aujourd’hui à un fort développement de la prise en compte des valeurs comportementales ou autres objectifs comportementaux dont l’importance, désormais fondamentale, peut aller jusqu’à faire jeux égal avec l’évaluation des objectifs opérationnels.

Selon les termes mêmes de l’une des premières sociétés du CAC 40, « il s’agit de n’être plus centré sur les seuls résultats opérationnels, mais de prêter attention à la manière dont ces résultats sont obtenus… Afin de créer un nouveau modèle de leadership basé sur la recherche de résultats (le « quoi »), mais aussi sur la façon dont ces résultats sont atteints (le « comment »), les comportements doivent être pris en compte dans l’évaluation ».

C’est dire si l’enjeu est ainsi manifestement de taille… À moins qu’il ne s’agisse simplement d’un effet d’annonce, de mode, destiné principalement aux investisseurs, en premier lieu desquels figurent les Anglo-Saxons…

Quoiqu’il en soit, cette nouvelle tendance n’est pas sans soulever de profondes craintes parmi les salariés. Ceux-ci craignent le plus souvent que leurs évaluations annuelles, qui conditionnent leur rémunération future, leur parcours professionnel et même leur maintien dans l’entreprise, ne soient désormais « une évaluation de gueule », termes couramment évoqués par les salariés concernés.

Plus concrètement, outre le risque de subjectivité très forte, ainsi que l’a relevé Sandra Bellier, directrice de recherche et développement à la Cegos, « la tendance, l’écueil quasiment inévitable en effet de juger la personne en même temps que l’on croit être en train de décrire « objectivement » ses comportements ».

Concrètement, ces évaluations se présentent le plus souvent sous la forme d’un double dispositif :

• un « répertoire des métiers » ou autre « référentiel » ou encore « guide des compétences », recensant métiers par métiers (souvent définis d’ailleurs de manière imprécise par des termes tels que « managers » visant à englober une certaine « transversalité » dans l’entreprise) quelles sont les compétences attendues, notamment comportementales ?
• un formulaire d’évaluation annuelle type renvoyant au Répertoire des Métiers, à l’image d’un décalque de ce dernier.

On peut ainsi retrouver, à titre d’exemples de valeurs comportementales :

• le sens du service client, la hauteur de vue, l’aptitude au dialogue, le leadership d’équipe, la capacité d’abstraction, la capacité à décider, l’esprit de service, les relations multiculturelles, l’écoute active et empathie, le développement de leadership ;
• être empathique, à l’écoute et à bonne distance, bâtir un cadre de relation et un climat de confiance ;
• encourager la prise de risque dans la relation, ne pas s’inscrire dans le pouvoir ; 
• provoquer chez son interlocuteur la construction de solutions parfois inédites ;
• démontrer une bonne assurance de soi ;
• être conscient de ses forces et de ses faiblesses, en matière de management de soi et de la relation ;
• se confronter en bienveillance à des personnalités fortes ;
• écouter les points de vue des autres ;
• proposer des prises de risques calculées ;
• rechercher des solutions gagnantes pour tous, chaque fois que c'est possible ;
• aborde les situations nouvelles avec un esprit d’ouverture ;
• crée un environnement qui promeut l’intégrité comme attitude et comportement de base.

• Certains référentiels prévoient même ouvertement comme valeur comportementale l’adhésion aux « valeurs » de l’entreprise.

Les évaluations sont le plus souvent faites directement sur la base de ces valeurs comportementales. Elles peuvent aussi revêtir un aspect plus sophistiqué et se présenter apparemment (car en pratique, la différence n’est pas toujours évidente) sous la forme d’objectifs comportementaux qui sont eux-mêmes déterminés sur la base des valeurs comportementales attendues pour le poste.

Arbitraire et subjectivité

Dans tous les cas, on perçoit aisément le risque de dérive de tels dispositifs vers l’arbitraire et la subjectivité, quant ce n’est pas vers un comportement sectaire. Et c’est donc une nouvelle fois le droit du travail qui s’impose comme un rempart contre l’assaut de cette nouvelle vague.

Il existe d’ores et déjà quelques rares décisions de juges du fond, qui ont été amenés à trancher sur la validité de tels dispositifs et permettent de dégager quelques premiers enseignements. Il conviendra donc, après avoir étudié ces quelques décisions, d’essayer de déterminer quels sont les principes de droit du travail qui revêtent une importance fondamentale.

La jurisprudence

Si l’on fait exception des arrêts déjà intervenus en matière de mise en œuvre d’une expertise par les CHSCT dans le cas de l’instauration ou de la modification importante d’un dispositif d’évaluation, il n’existe encore que très peu de décisions de juges du fond ayant déjà eu à statuer sur la validité de dispositifs d’évaluation. Plus précisément, il n’existe que trois décisions en la matière qui sont répertoriées sur la « place ».

• TGI Nanterre, 5 septembre 2008 : annulation

Cette première décision, publiée par la revue Droit Social (janvier 2009, p. 48 et suivantes), a entrainé l’annulation du dispositif de Wolters Kluver comportant des critères comportementaux, jugés illicites par le TGI de Nanterre. L’évaluation des critères comportementaux et, dans la foulée, l’intégralité de tout le système d’évaluation ont été annulés notamment pour le motif que :

• « ainsi qu’il a été vu précédemment, les critères mis en place restent flous et ne permettent pas de savoir si ce sont des compétences ou des objectifs concrets qui sont jugés ou si, comme le soutiennent les demandeurs, ce sont des comportements qui sont évalués avec le risque de subjectivité d’une notation basée sur le comportement du salarié devant adhérer à des valeurs d’entreprise. Le projet PDP, s’il précise que la notation pourra comprendre 6 critères maximums au lieu de 3 comme précédemment, ne dit pas lesquels sont prévus et ne prévoit aucune mesure du travail fait, alors que les objectifs et appréciations des résultats auront un lien avec la rémunération. En l’absence de critères définis, la notation sur ce point est illicite. (…) Il est pour le moins étonnant que tous les critères de comportements, dont on voit bien la difficulté à les quantifier, entrent pour 50 % dans la notation finale, de telle sorte qu’en définitive, la notation ainsi instituée n’est ni proportionnée ni objective, au regard d’une notation impartiale. Ainsi que le soulignent les demandeurs, une notation sur des critères aussi vagues ne peut qu’avoir un effet sur les conditions de travail des salariés, dont l’importance est établie par le fait que l’évaluation a de nécessaires conséquences sur leur rémunération. La multiplication de critères comportementaux détachés de toute effectivité du travail accompli implique la multiplication de performances à atteindre qui ne sont pas dénuées d’équivoques et peuvent placer les salariés dans une insécurité préjudiciable à leur santé mentale. Par suite le projet « e-valuation » sera déclaré illicite ».

• TGI Nanterre, 20 novembre 2009 : validation

Le même TGI de Nanterre, statuant sur un autre dispositif d’évaluation mis en place au sein de la société Alstom un an plus tard, l’a validé cette fois-ci.
Cette décision est malheureusement moins motivée que la précédente, mais il convient tout de même de relever que :

Le tribunal a rejeté le grief selon lequel les évaluations des comportements relèveraient de la vie personnelle et non des capacités professionnelles, pour le motif que :

• « demander à un cadre de mieux communiquer avec son équipe est bien un critère comportemental mais qui a trait à l’exercice de sa fonction. Ce sont les qualités et les défauts du salarié qui sont examinés dans la perspective d’un meilleur exercice du travail : initiative, décision, créativité, planification, organisation, orientation vers le résultat, animation d’équipes, esprit d’équipe, relationnel et communication ».

Le tribunal a également rejeté le grief tiré de l’absence d’objectivité de l’évaluation pour le motif que :

• « la grille SMART (voir ci-après sur cette notion), commune à de nombreuses entreprises, et qui existait déjà chez Alstom dans les entretiens papiers, tend à rendre l’évaluation aussi objective que possible. Les objectifs sont définis et fixés en concertation avec le salarié en début d’année ».

Il était également relevé, sans que l’on sache très bien s’il s’agissait d’objectifs opérationnels ou d’objectifs comportementaux, que :

• « s’il est vrai que la société Alstom n’a pas dressé de liste des objectifs à atteindre, il ressort néanmoins des débats devant les IRP que cette liste ne peut être établie en raison de la diversité des métiers, toutefois certains exemples ont été donnés qui démontrent que les objectifs sont techniques et appropriés au métier de l’entreprise. L’objectif doit être quantifiable, atteignable et mesurable. De plus, il existe des codes d’emplois qui permettent de classifier des catégories de personnel et ainsi d’appliquer à une même catégorie des critères communs ».

• TGI Versailles, 28 octobre 2010 : validation

Nanterre n’étant pas la seule juridiction en France, c’est cette fois-ci le TGI de Versailles qui a eu à trancher de la validité d’un autre système d’évaluation, mis en place par GE Medical Systems, en le validant dans une décision du 28 octobre 2010, dont il a largement été fait écho. Appel a été interjeté de cette décision, mais il est d’ores et déjà possible d’en tirer plusieurs éléments instructifs.

Tout d’abord, la société GE Medical Systems avait fourni un très important travail de fond dans le cadre de la mise en place de ce nouveau système d’évaluation. Ainsi, dans ses écritures, longuement reprises dans la décision du tribunal de grande instance de Versailles (comme celles du demandeur d’ailleurs), la société Medical Systems avait indiqué qu’elle avait :

• « illustré par des exemples chacun des comportements qui peuvent être attendus (ouverture vers l’extérieur/aptitudes professionnelles, mise en œuvre d’esprit d’analyse et de synthèse, ouverture au changement/adaptabilité, comportement fédérateur, esprit d’équipe, expertise). Et elle s’est attachée à décliner des illustrations de chacun des comportements par niveau et par métier. Ce système des 755 comportements ralliés par les demandeurs est ainsi un gage majeur de garantie des salariés ».

Par ailleurs, l’évaluation finale résultait d’un calcul effectué automatiquement sur la base des autres rubriques de l’évaluation.

Dans sa motivation, le tribunal de grande instance a ainsi commencé par rappeler l’exigence de pertinence et d’objectivité des systèmes d’évaluation, et aussi le fait que l’évaluation des compétences comportementales n’avait manifestement pas lieu de concerner la totalité des salariés de l’entreprise :

• « Le système d’évaluation doit être pertinent et objectif… Le caractère pertinent et objectif de l’évaluation suppose que l’évaluation concerne le travail, repose sur des critères objectifs liés au travail, connus des salariés et dépourvus de toute appréciation de valeur subjective. À cet égard, ces critères ne peuvent être identiques pour toutes les catégories professionnelles dès lors que le comportement (et non la personnalité) peuvent faire partie intégrante des qualités professionnelles pour certaines catégories ».

Ce principe étant ainsi posé, le tribunal de grande instance a ensuite validé le système d’évaluation de GE Medical Systems, en relevant notamment qu'il existait une possibilité de recours auprès du N+2 avec, le cas échéant, une possibilité d’assistance d’un représentant du personnel.

• « Le système prévoit des définitions qui, si elles concernent les comportements, ne portent pas sur la personnalité et les traits de caractère mais sur les comportements au regard du travail à accomplir. Chacun des comportements est par ailleurs illustré par des exemples qui sont certes multiples en fonction des niveaux et des métiers mais qui permettent de comprendre en quoi le comportement est évalué… En outre, pour certains postes, le comportement fait parti intégrante de la compétence et il est difficile pour la majorité des salariés dont le travail n’est pas quantifiable d’avoir recours à des critères purement concrets. Mais dès lors que les critères sont objectifs et identiques pour les salariés exerçant des fonctions similaires, ils ne constituent pas non plus une atteinte aux libertés individuelles et les critiques faites par les demandeurs, au système d’évaluation quant à la loyauté ou à la transparence et ne peuvent donc être retenues ».

Accessoirement, le tribunal a rejeté le grief de risques psychosociaux liés au stress engendrés par le nouveau formulaire d’évaluation, en considérant que le rapport de l’expert nommé par le CHSCT à l’occasion de la mise en œuvre de ce nouveau dispositif n’établissait pas de manière concrète et suffisamment fiable que le système d’évaluation était en lui-même générateur de stress, au-delà de la seule période d’évaluation.

• Quelques enseignements de cette dernière décision

Le grief tiré du risque psychosocial est manifestement une fausse piste, de même d’ailleurs que celui tiré de l’atteinte à la vie privée. Ce n’est que dans des cas extrêmement graves que cette voie périlleuse mériterait d’être  explorée.

Certes, une évaluation arbitraire et subjective constituerait très certainement un élément important de nature à entraîner l’émergence de risques psychosociaux ou une atteinte à la vie privée. Mais cela ne semble manifestement pas suffisant, du moins aux yeux des juges du fond, pour entraîner per se l’annulation du dispositif critiqué.

En revanche, le principe est ainsi posé de l’exigence de pertinence et d’objectivité, sur lequel il convient de revenir ci-après, en laissant aux juges d’appel de cette décision, puisque appel a été interjeté par les syndicats demandeurs, le soin d’apprécier concrètement si le nouveau système mis en place par GE Medical Systems répond bel et bien à ce critère, et en particulier celui de la pertinence.

Tentative de synthèse : l’exigence d’objectivité et de pertinence

 

Il a déjà été vu ci-dessus que les angles d’attaque portant sur les risques psychosociaux ou la vie privée n’avaient guère de chances de succès.
Que reste-t-il alors ?

Il reste l’essentiel, dont les principes ont déjà été dégagés par le tribunal de grande instance de Versailles dans sa décision du 28 octobre, à savoir l’exigence d’objectivité et de pertinence, et dont la portée reste encore à préciser.

Il convient de rappeler que les dispositifs d’évaluation professionnelle sont d’abord régis par les dispositions générales de l’article L.1222-3 du Code du Travail, en particulier de son alinéa 3 qui prévoit que « les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ».

Surtout, dans la mesure où le lien entre l’évaluation annuelle et la rémunération est en général incontestable (et sur ce point, les rapports d’expertises CHSCT soulignent en général ce caractère essentiel, mais qui en douterait ?), dans la mesure également où le processus d’évaluation joue un rôle incontestable dans l’évolution professionnelle des salariés (sinon à quoi sert-il ?), celui-ci doit aussi respecter les critères posés par le principe de non-discrimination et de « à travail égal, salaire égal ».

Si les dispositifs d’évaluation constituent un élément justifiant une différence de rémunération et d’évolution de carrière entre deux salariés effectuant un travail identique, alors celui-ci doit donc obéir également aux principes d’objectivité et de pertinence applicables en la matière, mentionnés à juste titre par le TGI de Versailles.

• Il convient en effet de rappeler que, dans un arrêt du 30 avril 2009, la Cour de Cassation a marqué explicitement la fin du pouvoir discrétionnaire de l’employeur dans le domaine de la rémunération variable ou autres bonus. Elle a tout d’abord rappelé le principe selon lequel, conformément au principe d'à travail égal salaire égal, « il appartient à l’employeur d’établir que la différence de rémunération constatée entre les salariés effectuant un même travail ou un travail d’une valeur égale, est justifiée par des éléments objectifs et pertinents que le juge contrôle ».

Elle a jugé en conséquence que « l’employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération » (Cass. soc, 30 avril 2009, P n°07-527, RJS 631).
Dans la mesure où la détermination de la rémunération des salariés et leur évaluation annuelle est en général difficilement contestable, alors ces évaluations annuelles doivent donc également respecter les principes d’objectivité et de pertinence posés par la jurisprudence.

En outre, il convient de relever également que les évaluations annuelles sont aussi susceptibles de jouer un rôle déterminant en cas de mise en œuvre d’un PSE, en particulier lorsque le critère de la valeur professionnelle est explicitement prévu par la convention collective applicable.

Or, en matière d’ordre des licenciements, la Cour de Cassation impose très fermement un principe d’objectivité, s’agissant de l’appréciation des qualités professionnelles (Cass. Soc., 7 juillet 2009, P. n° 08-40367 ; Cass. Soc., 3 décembre 2008, P. n° 07-42474).

Dans un arrêt du 12 juillet 2010 (P. n° 09-15182), elle a complété ce principe d’objectivité, s’agissant de mesures prévues par le PSE, réservées à certains salariés, par l’exigence de pertinence que l’on retrouve alors.

Les exigences d’objectivité et de pertinence apparaissent ainsi au cœur des débats lorsqu’il s’agit de justifier une différence de situation entre deux plusieurs salariés.

Dans la mesure où les évaluations annuelles constituent le fondement même de la différenciation de traitement entre les salariés, ces exigences d’objectivité et de pertinence en constituent donc nécessairement le support nécessaire.

Aucune place ne doit donc être faite à la subjectivité, malgré certains propos tenus ici ou là par certains avocats conseillers d’employeurs.

Les risques d’atteinte à la vie privée et d’émergence de troubles psychosociaux imposent au contraire une stricte appréciation de ces exigences d’objectivité et de pertinence.

C’est donc à l’aune de cette double exigence que doit être évaluée la validité de ces nouveaux systèmes d’évaluation comportementale :

• est-il ainsi pertinent d’exiger d’un « opérationnel » ou même d’un « manager » d’adhérer aux valeurs de la société ? La réponse semble aller de soi…

• un système d’évaluation comportemental est-il objectif lorsque les critères d’appréciation sont laissés au choix de l’évaluateur, c'est-à-dire en d’autres termes à sa subjectivité, parmi une liste à la Prévert, dans laquelle celui-ci peut « piocher » en fonction du salarié qu’il est chargé d’évaluer ? La réponse est inscrite dans la question…

S’agissant de l’appréciation sur la pertinence, celle-ci ne peut être faite qu’au cas par cas, ce qui suppose un véritable travail approfondi qui est à l’exact opposé des effets de mode et autres nouvelles vagues.

S’agissant de l’appréciation sur l’objectivité, pour une fois, le recours à un concept anglo-saxon, le concept « SMART », apparaît d’une réelle utilité.

Cet acronyme couramment utilisé, et qui fonctionne en français comme en anglais, est une méthode mnémotechnique, permettant de vérifier la qualité d’un objectif. Un objectif, selon cette méthode doit être :

• Spécifique
• Mesurable
• Atteignable
• Réaliste
• Temporellement défini.

Cette notion SMART constitue manifestement la clef de voute permettant de recourir à des évaluations comportementales sans tomber dans le risque d’arbitraire et de discrimination.
Encore faut-il que cette notion ne soit pas une simple pétition de principe !

Cela suppose un travail de fond considérable, auquel devrait être associées les institutions représentatives du personnel, si l’on ne veut pas se limiter à un simple effet d’annonce.
Cela est encore malheureusement loin d’être le cas pour la quasi-totalité des entreprises ayant cédées aux sirènes de cette nouvelle évolu(a)tion, et nul doute que les tribunaux seront ainsi amenés à rappeler les principes essentiels en la matière…