Depuis la loi du 20 août 2008, dite de « démocratie sociale » (L. n° 2008-789), le délégué syndical n’est plus choisi librement par le syndicat. L’article L.2143-3 impose de le choisir parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou de la DUP ou des DP.

Dans la célèbre affaire de Brest, la Cour de Cassation a précisé que le délégué syndical devait être choisi, en priorité, parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix (Cass. soc., 14 avril 2010, n° 09-60426 et n° 09-60429).

Le 29 juin 2011, la Cour de Cassation est venue conforter sa position sur ce point en indiquant que l’article L.2143-3 du Code du Travail « fait obligation au syndicat représentatif qui désigne un délégué syndical de le choisir parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au CE ou de la DUP ou des DP, et que ce n’est que si le syndicat ne dispose plus dans l’entreprise ou l’établissement d’aucun candidat remplissant cette condition qu’il peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise » (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-60394, PB).

• En l’espèce, un syndicat reconnu représentatif à la suite des élections professionnelles avait décidé de désigner comme délégué syndical un salarié ne s’étant pas présenté comme candidat aux élections professionnelles. En effet, les élus de ce syndicat avaient adressé au directeur de l’entreprise une lettre faisant état de leur souhait de ne pas exercer le mandat de délégué syndical et unanimement décidé de confier ce mandat à un adhérent du syndicat. À la suite de ce courrier des élus adressé à l’employeur, le syndicat utilisait donc, en raison du désistement de l’ensemble de ses candidats ayant obtenu 10 %, la solution alternative offerte par l’alinéa 2 de l’article L.2143-3 du Code du Travail pour désigner son DS.

Validée par le tribunal d’instance de Meaux, cette méthode est sanctionnée par la Cour de Cassation. La Cour de Cassation relève que « le syndicat disposait de candidats ayant obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections de la DUP de sorte que le délégué syndical devait être choisi parmi ceux-ci », le tribunal en décidant le contraire avait violé l’article L.2143-3 du Code du Travail. En d’autres termes, la solution alternative offerte par l’alinéa 2 de l’article L.2143-3 du Code du Travail n’est pas applicable lorsque les candidats ayant obtenu 10 % renoncent collectivement à exercer le mandat de DS pour le confier à un simple adhérent.

• La Cour de Cassation sanctionne cette méthode dans la mesure où elle peut s’analyser en un détournement de la loi par le syndicat. Les élus eux-mêmes s’étaient concertés pour se désister collectivement et avaient décidé de confier ce mandat à un salarié non candidat.

• À notre sens, les candidats ayant obtenu 10 % doivent rester libres de refuser individuellement d’exercer un mandat de DS et le syndicat libre de choisir, dans ce cas, un candidat n’ayant pas obtenu 10 % ou un simple adhérent en fonction des différents refus exprimés, individuellement et successivement, par les candidats d’exercer un mandat de DS.

Adopter une solution contraire porterait atteinte à la fois à la liberté du syndicat de désigner son DS et à la liberté syndicale individuelle des salariés.