L’arrêt Take Eat Easy du 28 novembre 2018 ou les limites de l’ubérisation de l’économie.

Les récentes réformes du droit du travail résultant de la loi 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels dite loi sur le travail négociée par Myriam El Khomri Ministre du Travail et Emmanuel Macron Ministre de l’Économie du dernier gouvernement de François Hollande, ainsi que les ordonnances Macron du 31 août 2017 ont redoutablement changé la notion du travail salarié, en permettant l’émergence d’une quantité innombrable de prestataires de service qui auraient dû relever du contrat de travail et qui se sont retrouvés prestataires indépendants, auto-entrepreneurs.

La loi sur le travail a notamment créé une nouvelle catégorie de « travailleurs », les « travailleurs utilisant une plate-forme de mise en relation par voie électronique ». Cette nouvelle catégorie de travailleurs n’est pas supposée être salariée, puisque l’article 60 de la loi 2016-1088, qui créé le titre IV du livre III de la septième partie du Code du travail, relative aux dispositions particulières à certaines professions et activités (art. L7341-1 à L7342-6 du Code du travail) dispose très clairement :

« Article L7341-1 C.Travail : Le présent titre est applicable aux travailleurs indépendants recourant, pour l'exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plates-formes de mise en relation par voie électronique définies à l'article 242 bis du code général des impôts ».

Dans un souci de « simplification », la loi sur le travail a courageusement intégré le travailleur indépendant au Code du travail dans une partie de ses dispositions, comme l’a été jadis le VRP. Toutefois et à la différence du VRP, le travailleur indépendant nouveau n’est pas considéré comme un salarié par le Code du travail. En effet, là où le statut du VRP prévoit une « présomption de salariat » [1], rien de tel n’apparaît pour le travailleur indépendant recourant à une plate-forme de mise en relation. Le travailleur indépendant reste donc statutairement un auto-entrepreneur, sauf autres circonstances contractuelles.

Ces dispositions nouvelles applicables aux travailleurs indépendants sont regroupées sous l’intitulé de « responsabilité sociale des plates-formes ». Cette responsabilité sociale impose aux plates-formes d’ubérisation de la vie économique, réelles entreprises de « placement » automatique, de :

• supporter le coût de l’assurance contre le risque d’accidents du travail du travailleur, sous-condition d’un seuil minimum de chiffre d’affaires réalisé par letravailleur [2] ;
• supporter le coût de la contribution à formation professionnelle du travailleur, dans la limite d’un plafond [3] ;
• autoriser les travailleurs à faire grève et à présenter des revendications sociales ;
• autoriser les travailleurs à constituer une organisation syndicale.

Pour autant, dans ce nouveau dispositif législatif, les travailleurs indépendants ne sont pas reconnus comme des salariés. Ainsi, la « nouvelle économie numérique » tant vantée par nos nouvelles élites permet aux entreprises de réaliser d’importantes économies sur le dos de leurs « nouveaux travailleurs indépendants », dont le statut est passé de salarié à auto-entrepreneur mis librement à disposition de l’entreprise bénéficiaire qui n’en paye plus que le coût ultime.

Cette « ubérisation » absolue, qui s’étend du chauffeur de véhicule au livreur de repas, ressemble à s’y méprendre à du placement de salariés intérimaires, si ce n’est que la mission confiée est encore plus courte. Elle est conclue à la demande du client final et son terme est immédiat.

Grâce à ce nouveau corpus législatif, le nouveau restaurateur qui souhaite proposer un service de livraison à domicile à ses clients n’a plus besoin de prendre le risque de l’exploitation en embauchant des livreurs et en achetant des vélos ou des scooters. Il lui suffit de conclure un accord avec une plate-forme de mise en relation et d’exploiter les coursiers indépendants volontaires qui se sont préalablement inscrits sur ces plates-formes. Le risque de la livraison (le salaire du livreur et l’entretien du matériel) est devenu une charge variable, la commission à payer à la plate-forme de mise en relation. De son côté, la plate-forme ne supporte pour sa part, outre le prix de la course due au coursier, que la seule cotisation d’accident du travail et seulement à la condition que les droits à commission du coursier dépassent le seuil de 13 % du plafond annuel de la sécurité sociale. Soit, pour l’année 2018, des commissions de 5165,16 € [4]. Ce montant représente plus de deux mois de commissions pour un livreur intensif ou un chauffeur de VTC industrieux !

Autant dire à quel point les professionnels du droit regardaient ce nouveau dispositif avec interrogation et combien de difficulté ils avaient à le recommander à leurs clients, inquiets de ne pas engager leur responsabilité civile professionnelle en recommandant un modèle juridique qui pourrait un jour entraîner une requalification majeure des relations contractuelles et économiques. Car ce n’est évidemment pas parce que la loi ne qualifie pas la relation de contrat de travail et qu’on ne peut pas être confronté à un contrat de travail.

Par son arrêt du 28 novembre 2018, arrêt n°1737 du 28 novembre 2018 (17-20.079), Cour de cassation, Chambre sociale, ECLI:FR:CCASS:2018:SO01737, dit « Take Eat Easy » la Cour de cassation marque les premières limites attendue de l’utilisation de ces plates-formes de mise en relation contractuelle et éclairent les conditions de la qualification de ces contrats de prestation de service d’auto-entrepreneurs on point qu’on peut se demander si ce n’est pas un coup d’arrêt au développement de l’ubérisation de la société.

Circonstances de l’arrêt

La société Take Eat Easy proposait aux différents restaurateurs des contrats de prestation de service avec des coursiers à vélo pour la livraison des repas commandés par ses clients. L'un de ses coursiers a remis en cause la qualification du contrat et demandé la requalification en contrat de travail au conseil de prud'hommes.

Dans le même temps, la société Take Eat Easy s’est trouvée placée en redressement puis en liquidation judiciaire.

Dès la liquidation judiciaire de l’entreprise, le débat est passé d’un débat économique ne concernant que deux opérateurs économiques indépendants à un débat relevant de l’intérêt public, en ce que, si la requalification en contrat de travail est acquise, le coût des indemnités et prestations sociales ne sera pas supporté par l’entrepreneur, défaillant et disparu, mais sur les fonds publics par l’intervention du Fonds de garantie des salaires.

Héritant du litige, le liquidateur judiciaire devait contester la requalification du contrat de travail. C’est hélas sa fonction et il faudra un jour s’interroger sur les limites de la légalité de ce pouvoir de contestation, au vu de la décision rendue par la Cour de cassation.

Le liquidateur a donc contesté la compétence du conseil de prud’hommes, pour absence de contrat de travail. Cette contestation a été favorablement reçue par le conseil de prud’hommes et a été combattue par un « contredit » du coursier. Rappelons que le contredit est la procédure adéquate pour contester les décisions qui statuent sur la compétence (territoriale ou d’attribution) d’une juridiction. Bien qu’il ne porte que sur la compétence, le contredit a un effet évocateur au fond du droit et c’est la Cour d’appel qui tranche le débat, ce qui explique la rapidité de la procédure.

La Cour d’appel a rejeté ce contredit, considérant que la relation de subordination était insuffisamment caractérisée dès lors que le coursier conservait la « liberté de choisir ses horaires de travail en s’inscrivant ou non sur un créneau proposé par la plate-forme ou de choisir de ne pas travailler pendant une période dont la durée reste à sa seule discrétion ».

En considération de cette « liberté totale de travailler ou non, qui permettait à M. Y..., sans avoir à en justifier, de choisir chaque semaine ses jours de travail et leur nombre sans être soumis à une quelconque durée du travail ni à un quelconque forfait horaire ou journalier mais aussi par voie de conséquence de fixer seul ses périodes d’inactivité ou de congés et leur durée », la Cour d’appel de Paris a considéré que cette relation contractuelle est exclusive d’une relation salariale.

C’est là l’application pure et dure de la volonté contractuelle ! La décision semble intuitive. On la comprend aisément. On peut cependant s’interroger sur le fait que le cadre commercial conserve lui aussi la liberté de ne pas travailler pendant une période dont la durée reste (en partie) à sa seule discrétion…

La Cour de cassation a censuré cette position et rendu un arrêt dont la lecture doit immédiatement interpeler le juriste et, à plus long terme, l’employeur.

« Attendu cependant que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;

Qu’en statuant comme elle a fait, alors qu’elle constatait, d’une part, que l’application était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci et, d’autre part, que la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier, la Cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination, a violé le texte susvisé ».

Analyse de la décision de la Cour de cassation

De prime abord, cet arrêt ne modifie pas le droit positif et la Cour de Cassation, dans la note explicative qu’elle donne de son arrêt, rappelle la jurisprudence essentielle en la matière.

Ainsi, le pouvoir du juge de requalifier la prestation en contrat de travail est déjà inscrit dans le droit positif.

Jugé pour requalifier une relation contractuelle en contrat de travail (ass. plén., 4 mars 1983, bull. 1983, ass. plén., n° 3, pourvoi n° 81-11.647 et 81-15.290) que la seule volonté des parties est impuissante à soustraire un travailleur au statut social qui découle nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail.

Par ailleurs, le débat de la requalification a toujours été celui de l’existence du lien de subordination, lequel s’exprime par un pouvoir de contrôle de l’employeur sur le comportement du salarié, ou un pouvoir de sanction, toutes prérogatives de l’employeur. La caractérisation de la relation de travail salarié repose nécessairement sur des critères objectifs.

Jugé (soc., 13 novembre 1996, bull. 1996, V, n° 386, pourvoi n° 94-13.187) pour requalifier une relation contractuelle en contrat de travail, qu’il doit exister un lien de subordination caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui détient le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonnée.

Enfin, la relation de travail salarié dépasse toujours la volonté exprimée par les parties et le juge doit s’interroger sur le détail des relations contractuelles.

Jugé (soc., 17 avril 1991, bull. 1991, V, n° 200, pourvoi n° 88-40.121) que les relations de travail ne dépendent ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination donnée à la convention et ne dépendent que des conditions fait dans lesquelles l’activité professionnelle est exercée.

Si l’appréciation des éléments de fait et de preuve permettant de déterminer l’existence ou l’absence d’un lien de subordination relève du pouvoir souverain des juges du fond, la chambre sociale exerce toutefois un contrôle de motivation en s’assurant qu’ils tirent les conséquences légales de leurs constatations (soc. 1^er décembre 2005, bull. 2005, V, n° 349, pourvois n°05-43.031 à 05-43.035 ).

Cependant, l’innovation que je comprends à la lecture de cet arrêt tient dans le premier membre du dispositif décisoire de l’arrêt, qu’il faut extraire de l’ensemble de la citation :

« Attendu cependant que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » ;

Le fait que l’existence d’une relation de travail ne dépende pas de la dénomination donnée à la convention n’est que l’expression pure et simple du pouvoir de requalification de la relation contractuelle ; l’élément novateur est ailleurs, en ce que la Cour de cassation juge que « l’existence d’une relation de travail ne dépend pas de la volonté exprimée par les parties » alors précisément que la relation contractuelle apparaît avoir été légalement exclue de la relation de travail par l’article L7341-1 du code du travail qui ne reconnaît pas au « travailleur indépendant » le caractère de salarié.

Ainsi, la Cour de cassation affirme que la volonté des parties n’entre pas en ligne de compte dans la détermination d’une relation de travail. Ce qui peut radicalement transformer la nature du contrat de travail. Jusqu’à présent, le contrat de travail était un contrat intuitu personæ, conclu « solo consensu », en application du principe du consensualisme, et même si le contenu du contrat est d’ordre public de protection, l’existence même de la relation de travail relevait toujours de la volonté des parties.

Affirmer autrement, comme le fait la Cour de cassation, signifierait que l’une quelconque des parties peut créer la relation de travail sans l’accord de l’autre partie. Ainsi, l’employeur pourrait contraindre la relation contractuelle (esclavage moderne ?) ou le salarié pourrait créer la relation contractuelle sans en informer l’employeur (situation probablement aussi dangereuse). C’est un pas que ni le législateur ni le juge n’avait franchi jusqu’à ce jour, en dépit des évidentes poussées du droit social et du mouvement législatif d’ordre public de protection en faveur des droits du salarié.

C’est pourtant le pas que franchit la Cour de cassation de manière très incidente, sans donner l’impression qu’elle se soucie à un quelconque moment des conséquences de cette décision sur le consensualisme ou même sur la nature du contrat de travail.

Car si le contrat de travail n’est plus une relation consensuelle, c’est donc qu’il est devenu une relation imposée et obligatoire, qui relève d’un autre droit que le droit contractuel. C’est que le contrat de travail est devenu une institution, au même titre que le mariage jadis (mariage que le législateur a très largement contribué à dé-institutionnaliser, par ailleurs), et que les droits entre les parties ne relèvent plus de la volonté mais exclusivement des circonstances factuelles et légales. On pourrait être engagé dans les liens (presque sacrés) d’un contrat de travail sans le savoir et sans même l’avoir voulu de part et d’autre ! Avec toutes les conséquences que cette situation peut entraîner au regard des droits et devoirs des parties, mais aussi des tierces parties (co-contractants, organismes sociaux etc.). En effet, pourquoi dans ce cas les organismes sociaux ne requalifieraient pas automatiquement des situations factuelles en contrat de travail, pour s’affranchir de l’obligation d’indemniser un chômeur ?

• Si dans certains droits et situations, cette solution est déjà reconnue (travail maritime notamment où le simple fait d’avoir un poste sur un navire relève d’un contrat d’engagement maritime), elle reste inquiétante pour l’ensemble des autres situations juridiques, surtout lorsque le législateur propose d’appliquer un statut totalement contraire, celui du travailleur indépendant.

La Cour a peut-être suivi la volonté apparente de la loi 2016-1088 du 8 août 2015 sur la responsabilité sociétale des plates-formes numériques, qui crée les articles L.7341-1 àL.7341-6 du Code du travail fixant des garanties minimales au bénéfice des nouvelles catégories des travailleurs « auto-entrepreneurs » qui travaillent au travers d’une plate-forme numérique. Cependant, cette loi nouvelle, si elle crée des droits inscrits dans le Code du travail, ne s’est pas prononcée sur le statut juridique des opérateurs et n’a pas cherché à créer une présomption légale, de salariat ou de non-salariat. Cette évolution peut paraître légitime.

Interprétation osée ? Il faudra évidemment suivre la jurisprudence sur ce point pour voir si la formulation est reprise ou si elle est abandonnée.

Des nouveaux critères objectifs ?

Au-delà de l’interprétation téléologique et d’une glose psychanalytique des intentions de la Cour de cassation sur l’existence de la relation de travail, la Cour de cassation a fixé des critères intéressants pour définir l’existence ou non d’une relation de travail.

La Cour rappelle que « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

Ce quadruple critère d’autorité, constitué par le pouvoir d’ordre, le pouvoir de directives, le pouvoir de contrôle de la prestation et le pouvoir de sanction est un critère fondamental qui devra être repris pour évaluer toutes les prestations contractuelles ambiguës :

• pouvoir d’ordre,
• pouvoir de directives,
• pouvoir de contrôle de la prestation,
• et pouvoir de sanction.

Comme on l’a vu, ces critères sont déjà bien connus (soc., 13 novembre 1996, bull. 1996, V, n° 386, pourvoi n° 94-13.187, arrêt précité).

En l’occurrence, la Cour de cassation reprend les critères factuels retenus par la Cour d’appel, lesquels sont différents de ceux précités.

Qu’en statuant comme elle a fait, alors qu’elle constatait, d’une part, que l’application était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci et, d’autre part, que la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier, la Cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination.

Ainsi, la Cour de cassation considère que le contrôle du positionnement en temps réel (tracking GPS) utilisé par la plate-forme de mise en relation, est devenu un élément de direction et de contrôle du travail du subordonnée. Dans sa réflexion, la Cour ne s’interroge pas une seule seconde (ce n’est pas son rôle puisqu’elle ne contrôle pas les faits) sur la question de savoir si la circonstance selon laquelle ce « tracking GPS » en temps réel ne constitue pas, plutôt qu’un moyen de contrôle du travail du salarié, une solution technique d’optimisation du choix du coursier le plus proche permettant de l’orienter vers sa course prochaine.

Quant au pouvoir de sanction, il est caractérisé, pour la Cour de cassation, par le système pourtant revendiqué comme « non-contractuel », de récompenses et de pénalités liés à la qualité d’accomplissement ou de ponctualité de la livraison ou au comportement du coursier. Or, dans certaines configurations, ce système de notation, récompense et pénalités, est géré de manière automatique, « algorithmique » et n’exprime pas un contrôle réel du salarié mais plus un moyen de motivation ou d’incitation.

Le fait que le coursier ait la liberté de décider s’il prend la course ou s’il la refuse, ne semble pas, pour la Cour de cassation, être de nature à modifier le lien factuel de subordination.

Il faut donc en tirer comme conséquence que le critère du positionnement GPS en temps réel, en ce qu’il permet de déterminer la position en temps réel ainsi que la distance parcourue, est devenu un critère de contrôle du salarié, justifiant le lien de subordination. Le fait que ce tracking soit devenu un outil indispensable à la facturation du coursier payé au kilomètre ou à l’attribution des courses n’est visiblement pas considéré comme disqualifiant pour établir le pouvoir de contrôle.

Enfin, le critère le plus important paraît être celui de la motivation/pénalité, qui établit le critère du pouvoir de sanction. Or, dans le nouveau monde de l’économie numérique, dans lequel nous sommes rentrés, la motivation/pénalité est l’essence même de l’intervenant. Ce contrôle n’est plus nécessairement le fait d’un pouvoir de sanction ou de subordination. Il est le plus souvent le fruit d’un algorithme et du classement automatique en fonction des notations rendues par les clients. Peut-on pour autant dire que la notation algorithmique, qui attribue des bonus et des malus, a un pouvoir de contrôle hiérarchique sur le salarié ? Pour le prétendre il faudrait que la Cour de cassation ait compris le problème soulevé par cette nouvelle pratique.

Or, de toute évidence, le problème lui a échappé. En effet, la Cour se concentre sur le pouvoir de la plate-forme de mise en relation, sans réaliser qu’une partie de ce pouvoir a été transféré aux utilisateurs finaux (les clients), et qu’il est essentiellement exercé par un algorithme, ce qui contredit l’idée d’un contrôle hiérarchique, donc d’un lien de subordination.

Du moins en l’état du droit, où l’algorithme ne peut pas encore être reconnu comme une personnalité et ne peut pas être attributaire d’une délégation de pouvoir…

Il faudra très certainement revoir ce point dans l’avenir, lorsque l’on s’interrogera sur le statut légal de l’intelligence artificielle. D’employé putatif soumis, l’intelligence artificielle risque alors de devenir employeur ! Il faudra alors s’interroger sur la légitimité des logiciels de RH algorithmiques…

Première publication sur avocats.fr

[1] Art. L7313-1 Code du travail : Toute convention dont l’objet est la représentation, conclue entre un voyageur, représentant ou placier et un employeur est, nonobstant toute stipulation expresse du contrat ou en sonsilence, un contrat de travail.
[2] Seuil fixé par l’article D7342-1 du Code du travail à 13 % du plafond annuel de la sécurité sociale.
[3] Plafond fixé par l’article D7342-3 C. Travail à 3 % du plafond annuel de la sécurité sociale, dans la limite de 24 fois le taux horaire du SMIC.
[4] Plafond annuel de la sécurité sociale pour 2018 : 39.732 €.