Le 18 mai 2011, la Cour de Cassation a rendu cinq décisions d’une extrême importance (PBRI) sur les conséquences d’une affiliation/désaffiliation d’un syndicat sur sa représentativité.

Affiliation/désaffiliation pendant la période transitoire

Pendant la période transitoire, les syndicats affiliés à une confédération représentative à la date de publication de la loi bénéficie d’une présomption irréfragable de représentativité jusqu’au résultat des premières élections professionnelles postérieures à la date de publication de la loi.

Que se passe-t-il quand un syndicat affilié à une confédération se désaffilie de celle-ci ? Emporte-t-il sa représentativité acquise grâce à cette affiliation ?

• Dans le pourvoi n° 10-60264, la Cour de Cassation a décidé qu’un syndicat qui bénéficiait d’une présomption de représentativité en raison de son affiliation à une confédération représentative au plan national interprofessionnel (art. 11 IV et 13 de la loi n° 789 du 20 août 2008) ne la conserve pas à ce titre dès lors qu’il s’est désaffilié de cette confédération.

Un syndicat d’entreprise qui se désaffilie d’une confédération représentative au plan national, peut, malgré tout, de nouveau établir sa représentativité, pendant la période transitoire, en s’affiliant postérieurement à l’une des autres confédération représentative au niveau national ou en apportant la preuve qu’il remplit les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du Code du Travail dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, à la seule exception du critère lié à l’audience.

Changement d’affiliation après la période transitoire

Après la période transitoire, tous les syndicats, qu’ils soient ou non affiliés à une confédération représentative, doivent établir leur représentativité au regard des nouveaux critères, notamment celui de l’audience.

Un syndicat qui se présente à des élections sous une étiquette syndicale et qui, par la suite, rejoint une autre organisation syndicale conserve-t-il les suffrages recueillis sous l’ancienne étiquette ? En d’autres termes, faut-il considérer que c’est le syndicat de base qui a obtenu les suffrages ou bien que ceux-ci ont été acquis grâce à son affiliation à une confédération ?

Dans les pourvois n° 10-60069 et n° 10-21705, la Cour de Cassation considère que l’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats au premier tour des élections constitue un élément essentiel du vote des électeurs.

• Il s’ensuit qu’en cas de désaffiliation après ces élections, le syndicat de base ne peut pas continuer à se prévaloir des suffrages ainsi recueillis pour se prétendre représentatif. Il doit attendre les prochaines élections. Les juges suprêmes font donc prévaloir l’affiliation confédérale.

S’agissant de l’ancienneté, la solution est, rappelons-le, inverse : l’ancienneté du syndicat continue à courir même en cas de changement d’affiliation (soc. 3-3-10, n° 09-60283).

En revanche,  la confédération (ou l’une de ses fédérations ou unions) peut, si elle justifie de l’existence dans l’entreprise, au jour de la désignation, d’une section syndicale constituée sous son sigle, désigner un DS afin de maintenir dans l’entreprise la présence syndicale dès lors que le syndicat désaffilié avait recueilli au moins 10 % des suffrages (n° 10-60300).

Dans le dernier pourvoi (n° 10-60273), la Cour de Cassation traite des effets du changement de syndicat des élus au CE sur le mandat de représentant syndical au CE. Pour rappel, un syndicat ne peut désigner, dans les entreprises de plus de 300 salariés, un représentant syndical au CE que s’il justifie d’au moins deux élus au CE. Un syndicat perd-il le droit de désigner un représentant syndical au CE lorsque les membres du CE élus sous son étiquette change de syndicat d’appartenance ?

• Non, répond la Cour de Cassation : « pour apprécier les conditions d’ouverture du droit pour un syndicat de désigner un représentant syndical au CE conformément à l’article L.2324-2 du Code du Travail, ne peuvent être considérés comme ses élus les salariés qui n’ont pas été candidats sur les listes présentées par ce syndicat lors des dernières élections ».

Ainsi, un changement d’affiliation des élus FO du CE, décidé après l’élection, ne pouvait ouvrir à Sud, auquel ces élus s’étaient ultérieurement affiliés, le droit de désigner des représentants syndicaux au CE dès lors que le syndicat Sud n’avait pas d’élus lors du dernier scrutin. En l’espèce, FO pouvait continuer de désigner un représentant syndical au CE tant qu’elle ne mettait pas en oeuvre la procédure de révocation (art. L.2324-27 du Code du Travail).